裁判字號：臺灣高等法院臺南分院91年上更(二)字第464號刑事判決
裁判日期：民國91年12月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十一年度上更(二)字第四六四號Ｇ
上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人郭忠生右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院八十八年度訴字第六一九號中華民國八十八年七月十三日第一審判決(起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十八年度偵字第五五六五號)，提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續轉讓第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年。扣案之第二級毒品安非他命貳包（合計淨重零點壹壹公克）沒收銷燬。安非他命外包裝貳包（共重壹點捌零公克）沒收。
事實
一、甲○○於民國八十六年間，曾犯麻醉藥品管理條例案件，經原審法院判處有期徒刑九月確定，於八十七年十一月十六日執行完畢，仍不知悔改，基於無償轉讓第二級毒品安非他命之概括犯意，自八十八年一月間某日起至同年四月間某日止，在臺南縣○○鄉○○路銓鎂保齡球館，提供第二級毒品安非他命給有施用安非他命惡習之 林振祥 （另案由檢察官偵辦中）施用二次，每次一小包，○○○鄉○○村○○路○○○號吉利遊藝場內，提供第二級毒品安非他命給林振祥施用一次，每次一小包，前後計有三次。嗣於八十八年四月二十六日晚上十一時十分許，在上開吉利遊藝場後側廁所旁，林振祥又向甲○○無償索取安非他命，雙方於廁所裡交談時，適值臺南縣警察局玉井分局長率隊在當地臨檢，而發現其等行跡可疑，上前盤查，甲○○即將其原本欲轉讓予林振祥而攜帶在身上安非他命二小包丟棄在該遊藝場廁所之浴缸內，致轉讓未遂，惟仍為警查獲並扣得該二小包安非他命（合計淨重○．一一公克）。
二、案經臺南縣警察局玉井分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○否認有販賣第二級毒品安非他命給證人林振祥施用之犯行，辯稱：其於右開時、地前後三次提供第二級毒品安非他命給證人林振祥施用等語。經查：
（一）證人林振祥於警訊時證稱：「（年４月日時分許警方到臺南縣○○鄉○○村○○路○○○號吉利遊藝場臨檢時你有無在場？做何事？）當時我在現場要向甲○○購買安非他命。」「（你向甲○○購買多少安非他命？價錢為何？）我向甲○○購買新台幣壹仟元，他給我一小包（用紙包著，至於重量多少我不知道）：：：。」「（你向甲○○購買安非他命有無事先聯絡？）沒有事先向甲○○聯絡。」「（你既無事先向甲○○聯絡，你如何得知甲○○有在販售安非他命而向他購買？）我以前就曾向甲○○購買過安非他命了。」「（你向甲○○購買過幾次安非他命？）有幾次了。」「（你向甲○○購買安非他命作何用途？）是用來吸食提神的（因為我的工作是上大夜班）。」「（你以前均在何處向甲○○購買安非他命？時間？）均在今天被查獲之吉利遊藝場內購買的，我平均每一星期向甲○○購買一次安非他命。」「（你第一次是在何時向甲○○購買安非他命的？）年初即開始向甲○○購買安非他命（第一次時間）。」「（你以前向甲○○購買安非他命均如何聯絡？）甲○○大部份（分）時間均在遊藝場所以我均直接到遊藝場去找他。」「（你與甲○○如何認識？有無恩怨仇隙？）（以前在（臺南縣）玉井鄉銓美（銓鎂）保齡球管（館）認識的，沒有恩怨仇隙。」「（你所稱之甲○○是否現與你一同被逮捕到本分局刑事組之甲○○：：：？）經我本人當場指認我所說販售安非他命予我吸食之甲○○就是現與我一同被逮捕到案之甲○○本人無誤。」「（今日本分局到遊藝場（吉利）臨檢時查獲何物？）查獲有：：：安非他命二小包。」「（安非他命何人所有？）安非他命是甲○○本人所有。」等語（見警卷第三頁背面至第四頁背面）；於偵查中證稱：「（站在你旁邊之人是否你在警訊中所述賣安非他命給你的人（指被告）？）是。」「（警訊所述實在否？）實在。」「（和甲○○有仇否？）沒有。」「（最近一次向甲○○買安非他命時間？）上上星期。」「（在年４月日晚上時左右被警查獲時甲○○在場否？）在場。」「（查獲安非他命何人的？）還沒拿給我就被警查獲，我在場時看到他丟在地上。」「（被警查獲時你身上有多少錢？）身上有２０００元，其中１０００元是要付他１０００元的安非他命。」（見偵查卷第十七頁正、背面）「（警方查獲時安非他命是否甲○○丟在地上的？）是。」「（確實向甲○○買安非他命的時間？）約在年開始買的。」（見偵查卷第十八頁正面）「（向甲○○買安非他命是在吉利遊藝場後面廁所？）是的。」「（有無拿到那一小包安命？）沒有拿到警員就來了，不是我通知警方。」「（何時開始向胡某買安命？）年１月左右。」「（為何警訊說年初？）我是指今年年初，在玉井銓美（銓鎂）保齡球館認識，並在該處向他買安命（安非他命），每次一小包價格一千元或二千元，因數量有所不同，大部分都在銓美（銓鎂）碰到他，共買了十幾次。」（見偵查卷第二七頁正、背面）等語，惟於原審審理時則改證稱：「（何時向甲○○買安非他命？）警察來臨檢時，我於廁所外面，因我當時是去找甲○○。甲○○在廁所內，我是於八十八年年初向甲○○拿安非他命都是他給我吸食，我沒有向他買，都是在銓美（銓鎂）保齡球舘及吉利遊藝場拿的。」「（他給你吸食有何代價？）他都向我借錢。」「（為何知被告有安非他命？）聽人說的。」「（你如何與被告拿？）偶而碰到他，他給我的。」「（被查獲這二包安非他命是否被告的？）不知道。」「（這二包安非他命是誰？）我不知道，因我都沒進廁所內，警察來時，我站於外面，警察就問我幹嘛。」（見原審卷第五六頁正、背面）「（為何於警訊、偵訊及本院（指原審）訊問時，所言不一？）警方言甲○○都在咬我，偵查訊問時我會怕，於本院（指原審）所言才實在。」「（何時向被告拿毒品在那？）八十八年初，於吉利遊藝場或銓美（銓鎂）保齡球館。」「（有何意見？）警察到時，我在外面，甲○○在裏面，警察帶我進去裏面，那二包安非他命不是我的。」「（安非他命是誰的？）我不知道。」（見原審卷第六六頁正、背面）等語；於本院更一審調查時證稱：「（你是否有跟被告買過安非他命？）沒有。」「（你有無在玉井鄉銓鎂保齡球館跟他要過安非他命？）他有給過我安非他命，每次一小包，用紙包著。」「（你給他多少錢？）他跟我借的，有借有還。」「（在銓鎂保齡球館他給過你幾次？）三次。」「（在中華路吉利遊藝場他有無賣你安非他命？）沒有。」「（有無在吉利遊藝場跟他要過安非他命？）我是有問過他身上有沒有，（八十八年）四月二十六日當天晚上十一點多，我在吉利遊藝場後面問他有無安非他命，他說到廁所去講，我才剛進去小便，警察就來了。」「（你在銓鎂保齡球館跟他拿安非他命是何期間？）八十八年一月間到八十八年四月間。」「（八十八年四月二十六日在遊藝場的浴缸內所查獲安非他命二小包何人的？）是之前『椰子』留下來的。」「（你跟『椰子』買的？）是他自己吸食剩下的，當時我是有意思跟他買。」「（你到底有無跟被告買過安非他命？）沒有。」「（為何你在警局說被告有賣你安非他命？）我不知道，筆錄就這麼寫。」「（為何你在偵訊中說你有向被告買安非他命？）我也不知道當時為何我會這麼說，可能當時我急著要離開檢察官，所以照著警訊筆錄講。」等語（見本院更一審卷第五九頁至第六一頁）；於本院本審調查時證稱：「（你有沒有向被告購買安非他命？）沒有。」「（你在警訊為何說向甲○○購買十幾次安非他命，偵查中說你在警訊所講的實在？（提示警卷第三頁背面、第四頁背面、偵查卷第十七頁正面並告以要旨））案發時我還沒有看到那東西，我沒有前科，警察看到我時一拳打過來，我是配合警方，他問什麼我回答什麼，警方已經注意甲○○，我和甲○○都有在吸是交流關係。」「（你在原審改稱你沒有向他（指被告）買安非他命，是八十八年初都在銓美（銓鎂）保齡球館及吉利遊藝場向被告拿安非他命，被告都向你借錢，在本院更一審稱你沒有向被告買過安非他命，被告在銓美（銓鎂）保齡球館給你三次，每次一小包？（提示原審卷第五六頁正面、第六六頁正面、本院更一審卷第五九頁並告以要旨））是，他借錢都有還。他有給我安非他命但幾次我記不清楚。」「（你在警訊、偵查中、原審、本院更一審的陳述那一次才是正確？）本院更一審。」「（你向被告拿過三次的安非他命時間、地點？）時間是不記得，地點都是銓美保齡球館。」「（你在本院更一審說八十八年一月間到八十八年四月間向被告拿安非他命？（提示本院更一審卷第六○頁並告以要旨））是。」「（你向被告拿三次要不要錢？）不用，他有在打電動，他有時會向我借錢，我需要時都問他有沒有。」「（不要錢被告為何要給你安非他命？）他有時向我借錢，我又染上吸食安非他命，我問他有沒有，他都會拿給我。」「（是不是八十八年四月二十六日晚上十一時十分在吉利遊藝場後面廁所被警察查到？）是。」「（當時被告是不是要販賣安非他命給你？）不是，我不曉得他剛好在那邊。」「（被告說他給你三次，二次在銓鎂保齡球館、一次在吉利遊藝場一次，你說三次都在銓鎂保齡球館，到底誰說的才是正確？）被告說的才正確，因他比較清楚。」「（被告給你安非他命都在八十八年間，二次在銓鎂保齡球館，一次在吉利遊藝場？）是。」「（被告說他給你安非他命跟向你借錢沒有關係，你有何意見？）沒有。」「（被告給你安非他命是你借錢給他？）我不知道他怎麼想。」等語（見本院本審卷九十一年十月二十八日訊問筆錄）。證人林振祥先後供述不一，於警訊時及偵查中均證稱其向被告購買安非他命十幾次，被查獲當時係欲向被告購買安非他命等情，於原審、本院更一審及本院本審調查時則均證稱：安非他命係被告無償拿給他的，並非他向被告購買的等語，證人林振祥之證言即有瑕疵，尚難僅憑證人林振祥片面而有瑕疵之證言，遽認被告有販賣安非他命給證人施用之犯行，至於扣案之安非他命二包係於經警於浴缸內發現，並非被告當場販賣時查獲或被告販賣後立即於購買者身上查獲，而安非他命係違禁物，持有者見警臨檢，棄置於浴缸，亦屬尋常，亦無法以之推論被告當時係在從事販賣行為。惟證人林振祥於原審審理時證稱：「（為何於警訊、偵訊及本院（指原審）訊問時，所言不一？）：：：於本院（指原審）所言才實在。」等語；於本院本審調查時證稱：「（你在警訊、偵查中、原審、本院更一審的陳述那一次才是正確？）本院更一審。」等語，則證人林振祥於原審及本院更一審調查時時所證較為可採，亦即被告無償給證人林振祥三次安非他命，並非證人林振祥向被告購買安非他命的，至於證人林振祥向被告拿過三次的安非他命時間、地點，據證人林振祥於本院更一審及本院本審調查時均證稱：自八十八年一月間起至同年四月間止，在臺南縣○○鄉○○路銓鎂保齡球館，向被告拿過二次安非他命施用，每次一小包，○○○鄉○○村○○路○○○號吉利遊藝場內，向被告拿過一次安非他命師用，每次一小包，前後計有三次。而被告亦坦承其曾於右開時、地前後三次提供安非他命給付林振祥施用，核與證人林振祥於原審、本院更一審及本院本審調查時上開證述之情節相符，復有被告於上揭查獲日見警方人員即丟棄之二包安非他命扣案可資佐證，雖被告否認警方於前揭吉利遊藝場廁所內所查獲之二包安非他命係其所有，惟據證人即查獲當日參與臨檢之警員 洪萬成 於原審審理時證稱：「（當日情況？）我們那天擴大臨檢至吉利遊藝場，我第一個下車，店裏無人，我走去浴室時，看他們二人（指被告與證人林振祥）在浴室裏面，並在林振祥身上搜到吸食器。」等語（見原審卷第四三頁正面）；證人即參與前開臨檢之警員 杜仁豐 於原審審理時亦證稱：「（當日情況？）當日由分局長率我們實施臨檢，至吉利遊藝場後側厠所，見兩個男人躲在厠所裏面，那是有浴池的廁所，厠所門半開，我們就進去盤查，於浴缸內發現二包安非他命，林振祥說二包安非他命是甲○○的，吸管及吸食器是他自己的，：：：。」等語（見原審卷第二七頁正面）。證人林振祥於本院更一審調查時雖證稱該安非他命係綽號「椰子」留下來的，惟其並未提供綽號「椰子」者之真正姓名及住所供調查，該安非他命是是否為綽號「椰子」所有，即有疑問，兩者對照應以警員所證可採，參以證人林振祥於本院更一審調查時所證於八十八年四月二十六日當晚在吉利遊藝場係向被告索取安非他命而由被告帶到廁所始遇警臨檢（見本院更一審卷第六十頁），堪信該二包安非他命係被告持有原欲轉讓予證人林振祥，因遇警臨檢，致轉讓未遂，而該二包安非他命經送請法務部調查局鑑驗結果，確為第二級毒品甲基安非他命無訛，亦有該局八十八年六月九日（）陸字第八八○三七二五七號檢驗通知書一份附於原審卷（第六一頁）可參。
（二）證人林振祥於原審審理時證稱：「（何時向甲○○買安非他命？）：：：我是於八十八年年初向甲○○拿安非他命都是他給我吸食，我沒有向他買，都是在銓美保齡球舘及吉利遊藝場拿的。」「（他給你吸食有何代價？）他都向我借錢。」等語（見原審卷第五六頁正面）；於本院更一審調查時證稱「（你是否有跟被告買過安非他命？）沒有。」「（你有無在玉井鄉銓鎂保齡球館跟他要過安非他命？）他有給過我安非他命，每次一小包，用紙包著。」「（你給他多少錢？）他跟我借的，有借有還。」「（在銓鎂保齡球館他給過你幾次？）三次。」「（在中華路吉利遊藝場他有無賣你安非他命？）沒有。」「（有無在吉利遊藝場跟他要過安非他命？）我是有問過他身上有沒有，（八十八年）四月二十六日當天晚上十一點多，我在吉利遊藝場後面問他有無安非他命，他說到廁所去講，我才剛進去小便，警察就來了。」等語（見本院更一審卷第五九頁）；於本院本審調查時證稱：「（你向被告拿過三次的安非他命時間、地點？）時間是不記得，地點都是銓美保齡球館。」「（你在本院更一審說八十八年一月間到八十八年四月間向被告拿安非他命？（提示本院更一審卷第六○頁並告以要旨））是。」「（你向被告拿三次要不要錢？）不用，他有在打電動，他有時會向我借錢，我需要時都問他有沒有。」「（不要錢被告為何要給你安非他命？）他有時向我借錢，我又染上吸食安非他命，我問他有沒有，他都會拿給我。」等語（見本院本審卷九十一年十月二十八日訊問筆錄）。被告於本院更一審調查時供稱：「（對於證人林振祥剛才說的話有何意見？）在銓鎂保齡球館我是有拿過安非他命給他，但借錢跟安非他命不是一起發生。」「（你有無給過林振祥安非他命？）吸毒會給來給去。」「（有何證據請求調查？）借錢跟安非他命絕對沒有關係。」等語（見本院更一審卷第六十頁、第六一頁）；於本院本審調查時供稱：「（你有販賣安非他命給林振祥？）沒有。」「（你有沒有給林振祥安非他命？）拿去車上一起吸食。」「（給林振祥幾次安非他命？）三次。」「（給他三次的時間、地點？）時間八十八年間、地點在銓鎂保齡球館二次，吉利遊藝場一次。」「（你為何要安非他命給林振祥？）大家都是朋友。跟借錢沒有關係。」等語（見本院本審卷九十一年十月二十八日訊問筆錄）。證人林振祥及被告於原審、本院更一審及本院本審調查時固均提及被告提供安非他命予證人林振祥及被告向證人林振祥借錢之事，惟並無積極證據足以證明被告向證人林振祥借錢，與被告提供安非他命給證人林振祥有對價關係，況被告堅稱借錢與提供安非他命係屬兩事，復無其他積極據證可認兩者具有等價之關係，自無法以證人林振祥及被告於審理中之陳述而推論被告有販賣安非他命之行為，此外，被告就其提供安非他命予證人林振祥堅決否認有收取金錢之行為，證人林振祥於原審、本院更一審及本院本審調查時亦一再表示被告並未向其要錢等情，復查無其他足以認定被告提供安非他命予證人林振祥與其向證人林振祥借錢係含有對價關係之補強證據，綜合全部卷證資料，對於公訴人所指被告涉有販賣第二級毒品安非他命行為部分，客觀上尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為事實之程度，自應作有利被告之認定，即被告僅無償轉讓安非他命予證人林振祥而無販賣圖利之事實。
（三）綜上所述，雖無積極證據足以證明被告有販賣安非他命予證人林振祥，惟被告確有無償轉讓安非他命給證人林振祥施用，被告所辯非無可採，事證明確，被告犯行堪以認定。
二、查安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所指之第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪，及同條第四項、第二項之轉讓第二級毒品未遂罪。其持有第二級毒品安非他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。公訴人認被告係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，及同條第五項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪，尚有未洽，惟販賣與轉讓第二級毒品安非他命行為之區分僅在於行為人有無得利，其基本社會事實相同，爰變更公訴人之起訴法條。又被告多次轉讓第二級毒品及最後一次轉讓未遂之行為，其時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定論以轉讓第二級毒品一罪，並加重其刑。再被告前於八十六年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院判處有期徒刑九月確定，於八十七年十一月十六日執行完畢，有臺灣臺南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表一份附於偵查卷及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份附於本院卷可按，其於五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑，並遞加之。
三、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查被告係犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪，及同條第四項、第二項之轉讓第二級毒品未遂罪，原判決認被告係犯同條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，而未變更公訴人之起訴法條，即有未合。被告上訴否認販賣毒品，為有理由，且原判決亦有上開可議，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、品性及智識程度、犯罪所生危害及犯罪後之態度等一切情狀，判處如主文所述之刑。扣案之安非他命二包（合計淨重○．一一公克）屬第二級毒品，為違禁物，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬之。其外包裝貳包（共重一．八○公克），係供犯罪所用之物，另依同條例第十九條第一項規定沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、毒品危害防制條例第八條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。
中華民國九十一年十二月五日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官陳清溪
法官林永茂法官蘇重信右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官趙玲瓏中華民國九十一年十二月九日附錄法條：
毒品危害防制條例第八條第二項：轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第八條第四項：前三項之未遂犯罰之。