裁判字號：臺灣高等法院臺南分院91年上易字第91號民事判決
裁判日期：民國91年12月05日
裁判案由：給付借款
臺灣高等法院臺南分院民事判決九十一年度上易字第九一號Ｊ
上訴人乙○○即附帶上訴人丙○○訴訟代理人甲○○複代理人丁○○右當事人間請求給付借款事件，上訴人對於臺灣雲林地方法院中華民國九十一年一月九日第一審判決（九十年訴字第四九九號）提起上訴，被上訴人亦提起附帶上訴，本院判決如左：
主文原判決主文第一項關於命上訴人乙○○給付部分，暨命負擔訴訟費用部分均廢棄。
上訴人應給付被上訴人新台幣壹佰貳拾萬玖仟柒佰柒拾柒元，及其中新台幣玖拾柒萬伍仟參佰陸拾肆元自民國九十一年十月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人乙○○之上訴駁回。
附帶上訴人之其餘附帶上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人負擔五分之四，餘由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決關於命上訴人給付超過新台幣（下同）四十九萬五千七百七十二元本息部分廢棄。㈡右廢棄部份被上訴人於第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載者相同，予以引用外，補稱：㈠被上訴人之子甲○○代償該借款後，曾於證人 蔡金池 面前親自允諾上訴人「無息
」延遲付款（因感念上訴人早年撫育之恩情），但原判決就此部份令上訴人給付八十二年二月十日起之法定利息，自有未合。被上訴人之子甲○○代為清償系爭借款後，曾於證人蔡金池住所當面明白向上訴人表示感念其早年撫育恩情，允諾上訴人無息延遲付款，甲○○於九十一年一月十四日（九十年度虎簡字第二八六號），亦坦承「是被告乙○○之子 吳長奇 受別庭告知以吳長奇為債權人身份向原告之子甲○○索討相關利息後，才也要索討系爭借款利息」，上述事實，請以九十一年一月十四日（九十年度虎簡字第二八六號）當庭錄音帶為證。
㈡上訴人於六十、七十五年間，在兩造共有之土地進行整地工程，支出費用二十二
萬元、三十六萬元，復於七十五年間修繕戲院房屋之屋頂，排水溝支出費用六十六萬元，共計一百三十四萬元，被上訴人應分擔其中三分之一，即四十四萬六千六百六十六元，上訴人於原審並以此為抵銷，但原審不採，上訴人就此不服。又上訴人經濟狀況不佳，又無收入，請准分期攤還。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提照片五張、除戶謄本、日記帳、土地複丈成果圖、土地謄本為証，聲請訊問証人蔡金池、 施達源 、 張明 塗。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠駁回上訴。㈡原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。㈢附帶被上訴人應再給付附帶上訴人新台幣壹拾伍萬貳仟玖佰貳拾陸元，及自民國八十二年二月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：㈠八十二年二月九日，代上訴人清償系爭借款之名義人為被上訴人，非被上訴人之
子甲○○，故甲○○無權拋棄被上訴人對上訴人之利息求償權利，且甲○○從未向上訴人為如此表示，何況，清償系爭借款是被上訴人與親友向農友向農會無借貸，衡情應無拋棄利息求償之理。
㈡至於兩造共有之土地，已於鈞院成立訴訟上和解，該土地分歸上訴人所有，被
上訴人分得另外一塊土地，上訴人主張填土工程支出費用被上訴人並未受益，且被上訴人並未同意填土，並無負擔費用之理。
㈢七十五年間，上訴人修繕共有房屋之屋頂、排水溝，因系爭房屋未經被上訴人同
意，上訴人即管理使用，甚至違法將系爭房屋作為自成電腦城使用（電動玩具間），且於 韋恩 颱風後，上訴人自褒忠鄉公所領有補償費，未分與被上訴人。
㈣綜上，上訴人主張抵銷填土款、修繕房屋費用，應無理由，上訴人應再給付被上訴人十五萬二千九百二十六元。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提相片多張為證。
理由
一、被上訴人主張上訴人向訴外人台南區中小企業銀行虎尾分行借款，由其擔任連帶保證人，嗣上訴人無力還款，經該銀行就上訴人擔保品求償，不足部分，由伊於八十二年二月九日清償九十七萬五千三百六十四元，依民法第七百四十九條，伊已取得該債權，爰求為判決命上訴人如數清償並加付自清償翌日起算之法定利息；上訴人則以：被上訴人固確代伊清償系爭款項，但被上訴人曾向伊表示拋棄利息請求權，又上訴人曾就兩造與訴外人 吳明淵 共有之二筆土地、戲院分別支出整地、修繕費用，共一百三十四萬元，被上訴人應分擔三分之一，伊主張抵銷，另其子吳長奇曾借被上訴人之子二十萬元，兩造同意就此筆款項與本件債務抵銷，剩餘之債務，願無息分期償還等語，資為抗辯。
二、被上訴人主張伊擔任上訴人之連帶保証人，因上訴人未清償，致伊以連帶保証人身分，向台南區中小企業銀行虎尾分行清償系爭款項之事實，業據其提出證明書、活期儲蓄存款存摺各一件為證，且為上訴人自認，堪信被上訴人此部分主張為真實。按保證人向債權人為清償後，債權人對於主債務人之債權，於其清償之限度內，移轉與保證人，民法第七百四十九條定有明文。茲被上訴人主張，伊因代上訴人清償系爭借款，請求上訴人如數返還，上訴人則以前開情詞置辯，是本件應審究者，乃被上訴人有無表示拋棄利息請求？上訴人可否以對共有物之改良費用應分擔額主張抵銷，若能抵銷其金額若干？
三、經查：㈠上訴人主張被上訴人曾允諾系爭代償債務不必付息一節，為被上訴人所否認，上
訴人雖舉証人蔡金池為証，証人蔡金池亦到庭証稱：「被上訴人之子甲○○曾到高雄伊家，為了土地事情需要蓋章，伊曾勸被上訴人因其兄現經濟情況不佳，可否不計利息，當時甲○○有同意等語，當天丙○○沒去。」，查証人原係上訴人之教練，與上訴人較為熟稔，又因上訴人現處於經濟困窘，基於長年友誼，同情上訴人，因而曾向被上訴人之子甲○○懇求不計息，甲○○當時是否因被強烈懇求而勉強答應，固難懸揣，但因系爭債權名義人係被上訴人，甲○○僅係其子，甲○○既係因土地登記事項與上訴人會面，充其量被上訴人亦僅係有權代理處理被上訴人土地登記之事，上訴人既未証明甲○○曾受被上訴人授與代理權，以處理系爭債務之和解讓步事項，是退言之，縱認甲○○當天曾同意就本件債權不計息，其效力亦不及於上訴人，上訴人此部分抗辯，自無可採。
㈡上訴人又主張兩造與第三人共有之三三八、三四三號土地，伊先後整地二次，支
出費用六十八萬元，此部分應由應由被上訴人分擔三分之一，另兩造共有之戲院於七十五年間因颱風受損，支出修繕費用六十六萬元，被上訴人亦應分擔云云，被上訴人則以伊並未同意上訴人整地，上訴人整地係為自己利益，戲院管理收租均係上訴人，其為自己利益支付，不應令伊分擔等語。按共有物之改良，非經共有人過半數，並應有部分二分之一同意，不得為之，民法第八百二十條第二項著有明文。將土地填土，係有利於土地之行為，應屬改良行為，查三三八號土地，係兩造與訴外人吳明淵及 林啟昌 等十一人共有，另三四三號土地則係兩造與吳明淵三人共有，上訴人就三三八號應有部分僅係六分之一，三四三號則係三分之一，茲上訴人既否認其同意填土，又於民國六十年代，物價甚低時期，因填土竟花費高達三十萬元，七十五年間亦花費三十六萬元，就三三八號土地又係由上訴人分管使用，與林啟昌等人之先人（原共有人）無涉，依理彼等不致同意填土，而願分擔費用，是此次填土改良行為，顯未經林啟昌等人之同意，則應有部分顯未能超過二分之一，人數亦不達一半，故填土所生費用，無由令被上訴人負擔。
㈢就戲院屋頂修繕及水溝增修部分：就屋頂修繕部分，乃修繕及保存行為，各共有
人得單獨為之，就水溝挖掘部分，核屬改良行為，因吳明淵當時亦在該地營業，自必同意改良行為，則二人之應有部分已超過二分之一，此項費用自屬必要。但就此部分費用，依証人 張明塗 於本院所為証述，工程款係三十多萬元，詳細數目已不記憶。就此部分款項，被上訴人主張，係因戲院由上訴人管理，店面由上訴人出租，租金由上訴人收取，費用自應由其負擔。就此上訴人並不否認，但辯稱戲院沒賺錢，店面僅租一陣子，是當時戲院之管理收益確係由上訴人負責，自五十八年間，上訴人之父（被上訴人之夫）亡故至七十五間以至其後多年，系爭戲院長期既由上訴人管理，其盈虧既未曾對共有人全體報告，又何能獨就費用責令被上訴人負擔。是被上訴人此部分主張，尚屬可採，本院認以不可抵銷為當。
㈣又二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方
之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。又抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第三百三十四條第一項、第三百三十五條第一項分別定有明文。所謂最初得為抵銷之時，即抵銷權發生之時，因此，二人互負債務之清償期有先後時，當以在後之清償期為準，按照抵銷數額而消滅，此後即不生計算利息之問題。上訴人之子吳長奇對甲○○有二十萬元本息之債權，吳長奇同意讓與上訴人，而被上訴人則同意承擔其子甲○○對吳長奇所負系爭債務，茲雙方同意互相抵銷，自無不合。因吳長奇債權之利息係自八十六年十月十三日起算，算至抵銷日九十一年十月三日止，共計三年十一月又二十日，合計利息共為三萬九千七百二十二元，共計本息二十三萬九千七百二十二元，而被上訴人之本金為九十七萬五千三百六十四元，利息自八十二年二月十日起算，算至抵銷日九十一年十月三日止，共計九年十月又二十一天，則利息共計為四十七萬四千一百三十五元。依民法第二百二十三條規定，清償之抵充順序，應先充利息，再充原本。是充抵結果尚有利息二十三萬四千四百一十三元未能清償，亦即本金部分未獲抵銷，故二者合計，上訴人尚欠一百二十萬九千七百七十七元，及其中九十七萬五千三百六十四元（因利息不能重複計息，故二十三萬四千四百十三元部分不能再計算利息），自九十一年十月四日（抵銷次日）起算至清償日止，按年息百分之五計算之利息。又本件係金錢給付，性質上並非「非長期不能履行」，而被上訴人又不同意分期履行，則上訴人請求本院定分次履行期間或相當履行期間，核與民事訴訟法第三百九十六條第一項、第二項規定不合，不予准許。
四、從而，被上訴人依民法第七百四十九條、第四百七十八條規定，請求上訴人給付一百二十萬九千七百七十七元，及其中九十七萬五千三百六十四元自九十一年十月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，為有理由，應予准許。逾此範圍部分，則無理由，應予駁回。（按被上訴人原係請求九十七萬五千三百六十四元及自八十二年二月十日起算之利息，其請求全部有理由，但因抵銷結果，將本金利息合併計算，致被上訴人得請求之數額超過原先起訴聲明部分，若主文從形式上觀之，似有訴外裁判之疑，但從整體結果言之，因利息起算點往後九年多，實質上不生此問題，併予敘明），原審判決就被上訴人請求其中十五萬二千九百二十六元本息部分，駁回其請求，尚有未合。被上訴人就此部分附帶上訴，求為命上訴人再為給付，核無不合，應予准許。原審就其餘應准許部分（即命上訴人給付八十二萬二千四百三十八元本息部分），判命上訴人給付，核無違誤，上訴人上訴意旨，就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。又被上訴人其餘附帶上訴，因上訴人抵銷之結果，亦為無理由，應駁回其餘附帶上訴。
五、據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十一年十二月五日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官王惠一~B2法官張世展~B3法官吳上康右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十一年十二月九日~B法院書記官易慧玲