臺灣臺北地方法院91年度重訴字第29號民事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院91年重訴字第29號民事判決

裁判日期：民國91年12月05日

裁判案由：清償借款

臺灣臺北地方法院民事判決九十一年度重訴字第二九號
原告第一商業銀行股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人林淑惠律師複代理人 林秋萍 律師被告美絲貿易有限公司兼法定代理人丁○○被告庚○○
辛○○丙○○甲○○訴訟代理人 邱一峰 律師被告戊○○
己○○右當事人間請求清償借款事件，本院判決如左：
主文被告應連帶給付原告新臺幣玖佰玖拾貳萬玖仟叁佰零捌元及如附表一所示之利息、違約金。
訴訟費由被告連帶負擔。
本判決於原告以新臺幣叁佰叁拾壹萬元供擔保後，得假執行，但被告甲○○、戊○○如於假執行程序實施前，以新臺幣玖佰玖拾貳萬玖仟叁佰零捌元為原告供擔保後，得免為假執行。
事實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、如主文第一項所示。
二、願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、被告美絲貿易有限公司（下稱美絲公司）於民國八十及八十一年間邀同被告丁○○、庚○○、辛○○、丙○○、甲○○、戊○○及訴外人 鄭素梅 ，就被告美絲公司對原告第一商業銀行股份有限公司於斯時及將來所負之借款、票據、保證、損害賠償及其他一切債務擔任連帶保證人，並約定以本金新臺幣（下同）二億元為最高限額。嗣八十九年六月五日被告美絲公司再邀由被告己○○就其對原告所負之債務，以本金五千萬元為最高限額擔任連帶保證人。其後被告美絲公司於九十年間，陸續向原告借款十三筆共計五千四百三十五萬三千四百二十元（借款金額、借款期間、利息、違約金詳如附表二），原告已依約將借款撥付予被告美絲公司，詎被告美絲公司於附表二所示第２、３兩筆借款屆清償期（九十年四月二十八日）時，並未依約清償，且自此即未繳付本息，從而依原告與被告美絲公司所訂約定書第五條規定，被告美絲公司之全部借款即視為全部到期。其後雖經原告依約以被告之存款充抵部分欠款，並經被告庚○○、戊○○、己○○、鄭素梅清償部分借款，惟仍有九百九十二萬九千三百零八元及如訴之聲明第一項所示之利息、違約金尚未清償，故依消費借貸及連帶保證之法律關係，訴請被告連帶給付如訴之聲明所示本金、利息、違約金。
二、金融機構與保證人所訂立之保證契約，因金融機構未對保證人提供任何商品或服務，保證人亦未自金融機構獲有報償，保證之法律關係非為消費關係，故系爭保證契約無消費者保護法之適用。又被告甲○○、戊○○等人係應被告美絲公司之邀，主動向原告表示願任被告美絲公司之連帶保證人，市場上存有不計其數之金融機構，是被告訂立保證書時，並未處於無從選擇締約相對人或無拒絕締約餘地之情形；且依民法第七百三十九條保證契約之立法定義，保證人與債權人非立於對等之權利義務地位，而與意在均衡維護契約當事人對等地位之消費者保護法本旨有所未符；又系爭保證契約既係在八十三年一月十一日消費保護法公布施行前所訂立，依法律不溯及既往原則，亦可認消費者保護法無得適用於本件系爭保證契約。
三、未定期限之最高限額保證，既有最高限額，則保證之範圍即非漫無限制，被保證債務之內容雖有概括條款，惟該債務嗣後仍可得確定，是系爭保證書、約定書並未違反何法律強制或禁止規定，自屬有效。況民法第二百四十七條之一規定僅謂有違該條各款情形者，該部分約定無效，非為整個保證契約無效，縱系爭保證書、約定書中之條款有被告所辯違反該條規定，然亦僅該條款無效，非為整個保證契約皆歸無效，是兩造間之保證契約仍有效存在。被告係於知悉保證書、約定書內容之情形下，基於自由意志而親自訂立系爭保證契約，故被告並非在不知情之狀況下，被迫成為連帶保證人。又最高限額保證倘未逾最高限額，即得請求保證人負保證責任，而無須於發生個別債務時通知保證人亦 無庸 要求保證人須就逐筆債務簽名，此本係最高限額保證在求借貸雙方融資便利以促資金流通所具之特質，故如應於個別借款債務發生時通知全部連帶保證人並於借據上簽名，則原告何須訂立最高限額保證契約。又原告對於借款之核放，僅徵取主債務人、及主債務人之法定代理人、董事、股東之一人為連帶保證人之印鑑卡，憑為借款之依據，而依被告美絲公司當初之申請，僅須有被告美絲公司、丁○○、戊○○三人之印鑑，即得貸放款項，故借據內連帶保證人一欄僅有憑為借款依據之連帶保證人之簽名或蓋章，而其餘連帶保證人仍依保證書及約定書之規定辦理，並未要求此等人須另行在借據上簽名，惟此非表示即免除其保證責任。又被告甲○○未曾於八十八年間以口頭向原告為終止系爭保證契約之意思表示，而原告亦未同意其終止。而系爭本金二億元限額之保證債務，則係被告甲○○保證被告美絲公司之借款，並於八十一年七月十七日訂立保證書，是被告甲○○所指訴外人春欣公司對於原告所負之借款債務，以核貸限額三百三十萬元，於八十一年一月六日設定抵押權予原告，實與本件保證債務無關，且原告於八十八年間同意塗銷係因春欣公司業已清償，故被告甲○○執原告曾於八十八年間同意塗銷上開抵押權即謂原告同意其終止系爭保證契約各語，即屬無由。
四、又據被告戊○○留存之印鑑卡約定，系爭借款債務之成立，本不以其親自簽名為必要。又依民法第三條第二項規定，縱未經簽名，亦不影響其效力。故系爭十三筆借據縱未有被告戊○○之簽名，惟既已蓋有其印鑑，依上開印鑑卡約定及民法規定，即生效力。被告戊○○謂借據未經其簽名故無庸負保證責任之辯詞，應屬無稽。
五、九十年四月九日保證書之主債務人係訴外人春欣公司，而非被告美絲公司，故與系爭借款及保證債務無涉，況上開保證書未有原告仁愛分行之日期戳，故係一未完成之保證書，故並無更新保證，否則為何被告鄭素梅、庚○○仍願主動履行保證責任。
六、原告內部之授信細則，僅係為確保所核放之貸款得獲充分擔保及受償，以作為承辦人員辦理授信之參考，非為其依法律所應負之義務，是縱有被告甲○○所辯違反授信細則等情，因非屬違反法律上之義務，故仍無礙於系爭保證契約之效力。
參、證據：提出更換印鑑申請書、匯款申請書代收入傳票、臺灣基隆地方法院九十年促字第一一二○八號支付命令暨確定證明書，第一商業銀行總行函、春欣公司保證書、乙種授信企業信用評等表微信報告、客戶徵信基本資料清單、臺北市大安地政事務所附表、債權計算書、臺北市商業管理處公司登記資料、土地登記簿、授信細則節本、本院九十一年度重訴字第三○號清償借款事件準備程序筆錄（九十一年五月一日）、擔保物登記簿謄本、土地建築物改良物抵押權設定契約書、他項權利證明書、土地及建物登記謄本、抵押權塗銷同意書、放款戶授信明細查詢單、債權計算書、擔保物（不動產）登記簿各一份、保證書五紙、印鑑卡七件、約定書十份、轉帳收入傳票十二紙、借據、利息增補條款約定書、放款貸放傳票各十三紙為證。
乙、被告方面:
壹、被告美絲公司、丁○○、庚○○、辛○○、丙○○、己○○部分：未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
貳、被告甲○○、戊○○部分：
一、聲明：
（一）、駁回原告之訴及假執行之聲請。
（二）、願供擔保，請准為免予假執行之宣告。
二、陳述：
（一）、被告甲○○部分：
１、被告甲○○確曾於八十年十一月十六日簽立約定書、八十一年七月十七日簽立保證書擔保被告美絲公司對原告所負之一切債務，惟九十一年四月九日原告曾同時就被告美絲公司及訴外人春欣公司之借款債務，另與被告丁○○、丙○○、戊○○、己○○重新書立保證書，上開八十一年七月十七日之保證書業因更新而失效，是原告當不得執此失效之保證書主張被告甲○○須負保證責任。又系爭九十年間十三筆借據原告均有通知被告丁○○、戊○○為連帶保證人，然於八十一年保證書訂立後迄九十年四月，原告從未通知被告甲○○任新保證書之保證人，而被告甲○○亦未於新保證書內簽名。況系爭十三筆借據僅各載明連帶保證人為被告丁○○、戊○○、己○○，足認系爭十三筆借款均各有其保證人，被告甲○○既未簽名於其上，是被告甲○○無庸負何保證責任。被告甲○○並非被告美絲公司之董監或股東，未曾過問被告美絲公司事務，被告甲○○與其無何關係，僅因被告美絲公司股東戊○○與被告甲○○曾有夫妻情誼，故在未充分瞭解定型化契約內容即倉促簽字保證，被告甲○○實無為保證之真意。
２、被告甲○○與原告所訂立之八十一年七月十六日保證書約定保證人拋棄民法保證一節關於保證人之權利，致無從依民法第七百五十四條終止系爭未定期限最高限額保證契約。所保證之數額，實可謂無限制，是被告甲○○所負責任極重，原告卻未盡基本之告知義務，且原告無庸再得被告甲○○同意，即得增減保證債務之範圍，甚且未通知主債務是否發生及其數額，致保證人無從知悉保證債務之範圍而得為適當因應措施；縱被告甲○○知悉，依約定被告甲○○又不得終止保證。據上開各情，顯有失衡平，而系爭保證契約為定型化契約，依消費者保護法第十二條規定該契約即為無效。又上開保證書、約定書載明：各保證人單獨負全部清償之責、保證人拋棄民法保證一節內關於保證人之權利、保證被告美絲公司現在及將來對原告所負之借款、票據、保證、損害賠償及其他一切債務、原告得任意允許債務人被告美絲公司延期清償、原告縱拋棄擔保物權被告仍負全部保證責任等條款，亦違反銀行法第十二條之一第三項前段、民法第二百四十七條之一各款規定，故前揭保證書應屬無效。
３、被告甲○○提供坐落於臺北市○○○路○段○○○號八樓之七建物及其基地持分設定抵押權，係表示同時擔保被告美絲公司、春欣公司之債務，惟原告卻以抵押權設定登記係記載春欣公司為由，謂被告甲○○僅為春欣公司供擔保，此與被告甲○○亦有擔保被告美絲公司債務之意即有未符。且被告甲○○於八十八年九月十日前曾向原告以口頭表示終止系爭保證契約，而原告亦同意被告甲○○塗銷抵押權登記，並於抵押權塗銷同意書載有「貸款業已清償」，足證被告甲○○確有為終止之意思表示，且被告甲○○所保證之主債務均已消滅，且原告於九十年七月三十一日、同年八月二十九日僅對新保證書之連帶保證人（即被告丁○○、戊○○、丙○○、辛○○、庚○○、己○○）寄發求償催告函，亦未對被告甲○○聲請發支付命令，亦足認被告甲○○業因更新保證書及曾表示終止系爭保證契約，而非為連帶保證人。依銀行物保優先於人保之一般貸款原則，同意塗銷擔保物權當然隱含有免除其保證責任之意思。
４、原告並未依其內部授信細則規定，重新徵取被告甲○○之保證書，是自不再負何保證責任。系爭保證契約於八十一年即已訂立，迄今歷十年餘，被告美絲公司之資產、財務、發展等實際情形皆欠佳，然原告卻核放高額貸款，其授信程序顯有重大過失。又被告甲○○尚曾依民法第七百五十條向被告美絲公司請求除去其保證責任保證。況原告就系爭十三筆借款，僅對被告丁○○、戊○○二人徵信，而未對原告為之，益徵被告非系爭借款債務之保證人。
又依原告內部授信規定保證人既應簽名於借據上，系爭保證契約因未完成此方式依民法第一百六十六條規定而為無效；另定有期限之系爭借款債務延期清償，未依民法第七百五十五條規定得被告同意，故其不負保證責任。
５、證據：提出保證書、剪報、春欣貿易股份有限公司股東名簿、離婚協議書、保證書、第一銀行總行函、九十一年度重訴字第三○號清償借款事件準備程序筆錄、授信細則節本、彰化商業銀行、他項權利分析表、他項權利證明書錄音帶（及譯文）、證明書、申請書、被告戊○○致財政部金融局函、本院九十年促字第三八三七二號支付命令、八十六年至八十八年度營利事業所得稅結算申報書（資產負產表）、抵押權塗銷同意書各一件、通知書二件為證，並聲請訊問證人鄭素梅。
（二）、被告戊○○部分：
１、本件被告戊○○於八十年十一月六日所書立之約定書係保證被告美絲公司八十年對原告所負之借款債務，而被告美絲公司八十年之短期借款早於八十一年到期且已清償。伊其後雖於八十一年七月十六日曾簽約保證被告美絲公司對原告負之債務，然該保證書迄今已逾十年以上，八十一年之借款債務亦已還清，伊之保證債務即隨之消滅，至原告所提各借據上之印章為真正，但伊未曾授權他人用印，亦未於其上簽名。原告訴請給付之系爭十三筆債務，乃被告美絲公司於九十年以後所借貸者，與被告戊○○所保證之被告美絲公司八十年、八十一年所生之主債務無關，故被告戊○○自無庸負保證責任。
２、依原告內部授信細則第五節債權憑證第三條、第四條：「借據、票據或契約書應由各債務人簽章」、「授信所徵取之借據、票據或契約書上各債務人之簽章及住址，應依各該債務人所存驗之放款印鑑卡核對，無放款印鑑卡者，應由本人親簽」之規定，借據應由各債務人簽章，本件系爭十三筆借據，並未經被告戊○○簽名，原告違反其總行之放款定，是其請求伊清償借款，顯無理由，伊無庸負保證責任。又上開十三筆借據第五條並未記載有另行簽立之保證書，原告即失其請求被告戊○○負保證責任之依據。
３、系爭保證書、約定書於八十年、八十一年簽立後，原告未曾將上開文件之繕本交付予被告戊○○，亦未再向被告戊○○徵信，致被告戊○○無從得知保證債務之數額、範圍，而無得行使終止權，顯係違反消費者保護法第十二條誠信原則、平等互惠原則。又原告並未依同法施行細則第十一條第一項予被告審閱系爭十三筆借據，致被告無得知悉被告美絲公司借款債務之數額。保證書上載明：保證現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來之債務，惟此種無限期之最高限額連帶保證契約，無異被告終身負保證責任，該條款顯失公平，依同法第十二條第一項而為無效。且系爭保證書約定每一保證人負全部清償責任、保證人拋棄民法保證一節內關於保證人之權利、保證被告美絲公司現在及將來對原告所負之借款、票據、保證、損害賠償及其他一切債務、原告得任意允許被告美絲公司延期清償等條款，均違反民法第二百四十七條之一各款規定。
４、證據：提出原告總行業務處理細則節本為證。理由
一、本件被告美絲公司、丁○○、庚○○、辛○○、丙○○、己○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：：二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。」民事訴訟法第二百五十五條定有明文，本件原告於訴狀送達後，雖將原訴之聲明第一項「被告應連帶給付原告新台幣叁仟柒佰壹拾玖萬壹仟陸佰柒拾柒元，及自九十年五月十五日起至清償日止，按年息百分之九點○一五計之利息，和自九十年五月十五日至清償日止，逾期六個月以內者，按年息百分之十，逾六個月以上者，按年息百分之二十計付違約金。」變更為「被告應連帶給付原告新臺幣玖佰玖拾貳萬玖仟叁佰零捌元及如附表一所示之利息、違約金。」，惟核其所為，僅屬減縮應受判決事項之聲明，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，與首揭規定尚無不合，自應予准許。
三、本件原告起訴主張：被告美絲公司於八十及八十一年間邀同被告丁○○、庚○○、辛○○、丙○○、甲○○、戊○○及訴外人鄭素梅，就被告美絲公司對原告於斯時及將來所負之借款、票據、保證、損害賠償及其他一切債務擔任連帶保證人，並約定以本金二億元為最高限額。嗣八十九年六月五日被告美絲公司再邀同被告己○○就其對告所負之債務於本金最高限額五千萬元範圍內擔任連帶保證人。嗣被告美絲公司於九十年間向原告借款十三筆，共計五千四百三十五萬三千四百二十元（借款金額、借款期間、利息、違約金詳如附表二），原告已依約將借款撥付予被告美絲公司，詎被告美絲公司於附表二所示第２、３兩筆借款屆清償期（九十年四月二十八日）時，並未依約清償，且自此即未繳付本息，依約被告美絲公司之全部借款即視為全部到期。其後雖經原告依約以被告之存款充抵部分欠款，並經被告庚○○、戊○○、己○○、鄭素梅清償部分借款，惟仍有九百九十二萬九千三百零八元及如訴之聲明第一項所示之利息、違約金尚未清償，爰依消費借貸及連帶保證之法律關係，訴請被告連帶給付如訴之聲明所示本金、利息及違約金等情。
四、被告則以：⑴甲○○部分：伊確曾於八十年十一月十六日簽立約定書、八十一年七月十七日簽立保證書擔保被告美絲公司對原告所負之一切債務，惟九十一年四月九日原告曾另與被告丁○○、丙○○、戊○○、己○○重新書立保證書，伊未於新保證書內簽名，是伊於八十一年七月十七日簽立之保證書業因更新而失效，被告已無須負保證責任。系爭十三筆借據各載明連帶保證人為被告丁○○、戊○○、己○○，被告既未簽名於其上，原告亦未對伊徵信，且被告亦於八十八年九月十日前曾向原告以口頭表示終止系爭保證契約，原告亦同意被告塗銷抵押權登記，是被告自無庸再負任何保證責任。又被告與原告所訂立之八十一年七月十六日保證書為顯失衡平之定型化契約，且系爭保證書及約定書亦違反銀行法第十二條之一第三項前段、民法第二百四十七條之一各款、消費者保護法第十二條規定應屬無效。又依原告內部授信規定保證人應簽名於借據上，系爭保證契約因未完成此方式依民法第一百六十六條規定而為無效。又定有期限之系爭借款債務延期清償，未依民法第七百五十五條規定得伊同意，故其不負保證責任等語。
⑵戊○○部分：本件被告戊○○於八十年十一月六日、八十一年七月十六日所書立之約定書、保證書各係保證被告美絲公司八十年、八十一年對原告所負之借款債務，而被告美絲公司八十年、八十一年之借款債務到期均已清償，故伊之保證債務即已消滅，至原告所提各借據上之印章雖為真正，但伊未曾授權他人用印，亦未於其上簽名。原告訴請給付之系爭十三筆債務未經伊簽名，係被告美絲公司於九十年以後所借貸者，與被告所保證之被告美絲公司八十年、八十一年所生之主債務無關，故被告自無庸負保證責任。原告違反其總行（授信細則）之放款規定，是其請求伊清償借款，顯無理由。且系爭保證書、約定書於八十年、八十一年簽立後，原告未曾交付上開文件之繕本，亦未向伊徵信，致被告無從得知保證債務之數額、範圍，而無得行使終止權，顯係違反消費者保護法第十二條、民法第二百四十七條之一各款規定，故前開保證書、約定書為無效等語，資為抗辯。
五、經查，本件原告主張被告美絲公司於八十及八十一年間邀同被告丁○○、庚○○、辛○○、丙○○、甲○○、戊○○，就被告美絲公司對原告於斯時及將來所負之借款、票據、保證、損害賠償及其他一切債務擔任連帶保證人，並約定以本金二億元為最高限額。嗣八十九年六月五日被告美絲公司再邀同被告己○○就其對告所負之債務於本金最高限額五千萬元範圍內擔任連帶保證人一節，業據其提出約定書、保證書、印鑑卡等件為證，且為被告甲○○、戊○○所不爭執，自堪信為真實。原告另主張：被告美絲公司於九十年間向伊借款十三筆，共計五千四百三十五萬三千四百二十元（借款金額、借款期間、利息、違約金詳如附表二），原告已依約將借款撥付予被告美絲公司，詎被告美絲公司於附表二所示第２、３兩筆借款屆清償期（九十年四月二十八日）時，並未依約清償，且自此即未繳付本息，依約被告美絲公司之全部借款即視為全部到期。其後原告雖已依約以被告之存款充抵部分欠款，並經被告庚○○、戊○○、己○○、鄭素梅清償部分借款，惟仍積欠九百九十二萬九千三百零八元未為清償等情，亦據其提出與所述相符之借據、利息增補條款約定書、放款貸放傳票轉帳收入傳票、放款戶授信明細查詢單、債權計算書等件為證，且為被告戊○○所不爭執，亦可信為真正，被告甲○○空言否認系爭十三筆借款之存在，尚無可採。
六、按「當事人主張主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」為民事訴訟法第二百七十七條所明定。本件被告甲○○雖辯稱：⑴九十一年四月九日原告曾另與被告丁○○、丙○○、戊○○、己○○重新書立保證書，伊未於新保證書內簽名，是伊於八十一年七月十七日簽立之保證書業因更新而失效；⑵系爭十三筆借據伊未簽名於其上，原告亦未對伊徵信、其授信程序顯有重大過失，又依原告內部授信規定保證人應簽名於借據上，系爭保證契約因未完成此方式，依民法第一百六十六條規定而為無效；另定有期限之系爭借款債務延期清償，未依民法第七百五十五條規定得被告同意，被告甲○○自不負保證責任。⑶伊於八十八年九月十日前曾向原告以口頭表示終止系爭保證契約，而原告亦同意被告塗銷抵押權登記，其後原告催償行為（發催告函、聲請核發支付命令）亦未向被告甲○○為之，是伊自無庸負何保證責任云云，被告戊○○亦辯稱：⑴伊於八十年十一月六日所書立之約定書係保證被告美絲公司八十年對原告所負之借款債務，而被告美絲公司八十年之借款早於八十一年清償。伊其後雖於八十一年七月十六日曾簽約保證被告美絲公司對原告負之債務，八十一年之借款債務亦已還清，伊之保證債務即隨之消滅，至原告所提各借據上之印章為真正，但伊未曾授權他人用印，亦未於其上簽名。原告訴請給付之系爭十三筆債務，乃被告美絲公司於九十年以後所借貸者，與被告戊○○所保證之被告美絲公司八十年、八十一年所生之主債務無關；⑵系爭十三筆借據，並未經被告戊○○簽名，原告違反其總行之放款定，伊無庸負保證責任云云，惟均為原告所否認，而查：
⑴、金融業者對公司行號辦理融資放款，尤其是持續性之數筆融資放款，為使客戶
能迅速取得款項，銀行僅負責授信約定書上當場對保，於每次放款時，不須再由連帶保證人本人於保證契約簽名或蓋章，以節省時間，此乃金融業之慣例（最高法院八十七年度台上字第一○六二號判決參照）。又銀行辦理授信業務，徵提保證人方式，通常約有二種，其一為逐案徵提，其二為最高限額保證方式辦理。而銀行與保證人簽訂之保證契約性質，若為最高限額保證，並辦妥對保及留存印鑑，則日後銀行對主債務人貸放每一筆借款時，均無須再通知並由保證人與往來之授信契據上簽名，毋庸再辦理對保。至若為逐筆保證之方式，則銀行得經由核對其簽章是否與留存印鑑相符，以確認是否出自保證人本意（中華民國銀行商業同業公會全國聯合會八十八年七月三十日全授字第○九○八號函釋參照），足見最高限額保證之連帶保證人於簽定保證書時，已知係保證主債務人於限額內所負之一切債務，於日後銀行對主債務人貸放每一筆借款時，無須再通知並由保證人於往來之授信契據上簽名，亦毋庸再辦理對保。據此，本件被告甲○○、戊○○於簽定保證書任被告美絲公司之最高限額連帶保證人時，即知在最高限額範圍內連帶保證被告美絲公司時及其後所負之一切債務（系爭保證書本文參照），並不限於首次債務，自無須於主債務人貸放每一筆借款時，再行通知並由保證人於往來之授信契據（借據）上簽名及辦理對保。再按保證契約並非要式契約，有無書面之保證契約或是否曾行授信、徵信程序，均不影響保證契約之成立，是以被告甲○○、戊○○辯稱借據渠等未簽名於其上，系爭借款為九十年以後所貸、原告未為徵信、違反原告總行放款規定，且違反民法第一百六十六條規定、渠等無庸負保證責任云云，自非可採。至本件原告係就被告美絲公司九十年間之十三筆借款追償，並未同意被告美絲公司延期清償，被告甲○○空言原告同被告美絲公司延期清償，未得其同意，有違民法第七百五十五條規定云云，然未舉證以實其說，巷所辯亦無可取。
⑵、有關九十一年四月間原告曾與被告丁○○、丙○○、戊○○、己○○另行重新
書立保證書部分：就此被告甲○○固提出鄭素梅錄音帶並舉證人鄭素梅為證，惟證人鄭素梅到庭結證所陳：「：：（換保是指春欣公司借款的保證還是美絲公司借款的保證？換保時填寫幾份保證書？）通常都是兩家一起作業，但是換保時究竟簽寫幾份保證書我已經不記得了。」、「（九十年四月春欣公司）保證書是我填寫的，至於美絲公司借款保證書是否有填我不記得。」各語，尚不足以證明原告就其與被告甲○○間系爭保證契約有重行換保之事實。至被告甲○○雖提出鄭素梅錄音帶（九十一年十月七日），欲證確有換保一事，然鄭素梅本人既於其後之九十一年十月十六日到庭結證陳稱與錄音帶內容相左之上開各語被告甲○○復當庭表示對該證詞不為爭執（九十一年十月十六日言詞辯論筆錄第六頁參照），依辯論主義法則應認證人鄭素梅所為陳述屬實，是錄音帶所示內容之對話或為鄭素梅呼應被告甲○○所言而為，自難認與事實相符，從而亦難執之以為有利於被告甲○○之認定。
⑶、有關被告甲○○是否合法終止系爭保證契約部分：就此被告甲○○固提出抵押
權塗銷同意書為證，惟本件被告甲○○所指之抵押權為其於八十一年一月間就訴外人春欣公司對原告所負之一切債務，於本金最高限額五百萬元範圍內所為之擔保（八十一年一月六日登記，大安字第一六三號收件）一節，有土地登記簿謄本、抵押權塗銷同意書（暨抵押權設定契約書）在卷可稽，而擔保物權具從屬性，其存立附從於所擔保之債權，據此，被告甲○○所擔保訴外人春欣公司債務縱已全數清償，究與被告美絲公司借款債務清償與否、被告甲○○是否終止系爭保證契約（主債務人為被告美絲公司）無涉。又連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付。
連帶債務未全部履行前，全體債務人仍負連帶責任（民法第二百七十三條參照），是原告前此之催償行為，縱未將被告甲○○列名其上，亦無由倒果為因謂被告甲○○與原告已終止系爭保證契約及被告甲○○已非連帶保證人，被告甲○○就此辯稱各語，自無可取。
⑷、次按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章者，推定為真正，民事訴訟法第三百
五十八條定有明文。又印章由自己蓋用，或由有權使用之人蓋用為常態，由無權使用之人蓋用為變態，故主張變態事實之當事人，應就此負舉證責任。亦經最高法院著有七十四年度台上字第二一四三號、七十四年度台上字第四六一號判決可資參照。本件被告戊○○另固辯稱：至原告所提各借據上之印章雖為真正，但伊未曾授權他人用印，亦未於其上簽名，原告亦未將之交伊審閱云云，惟印章由自己或有權使用之人蓋用為常態，由無權使用之人蓋用為變態，本件被告 曾秀 既未舉證證明蓋印於系爭借據連帶保證人欄處「戊○○」印文係遭他人盜蓋，自應認上開契約為真正及被告戊○○已為上開借據所揭文義之陳述，進而，被告戊○○有與原告就各筆借款擔任被告美絲公司連帶保證人之合意，自堪信為真正。而系爭借據既如前述，業經被告戊○○蓋印，則其空言原告未將系爭借據交其審閱云云，亦無足採。
七、此外，被告甲○○、戊○○另又辯稱：渠等與原告所訂立之系爭保證書、約定書載明：各保證人單獨負全部清償之責、保證人拋棄民法保證一節內關於保證人之權利、保證被告美絲公司現在及將來對原告所負之借款、票據、保證、損害賠償及其他一切債務、原告得任意允許債務人被告美絲公司延期清償、原告縱拋棄擔保物權被告仍負全部保證責任等條款，係違反銀行法第十二條之一第三項前段、民法第二百四十七條之一、消費者保護法第十二條各款規定，故上開保證書為無效云云，然查：
⑴、本件原告與被告甲○○、戊○○間之最高限額保證方式乃金融業辦理貸放業務
之慣例，銀行與保證人簽訂之保證契約性質，若為最高限額保證，並辦妥對保及留存印鑑，則日後銀行對主債務人貸放每一筆借款時，均無須再通知並由保證人於往來之授信契據上簽名，亦毋庸再辦理對保，保證人可衡量主債務人之資產、債信等狀況自由決定是否作保及擔保範圍，銀行並未限制客戶之自由意志，故被告甲○○、戊○○所稱前開約定並未課予客戶額外負擔，亦無違反公序良俗、誠信原則。又「民事，法律所未規定者，依習慣：：」，民法第一條定有明文，原告依金融業慣例及雙方約定以最高限額保證方式辦理授信擔保，於法並無不合，被告自應遵守前開約定，對上訴人負連帶保證責任，被告甲○○、戊○○猶執此抗辯原告違反銀行法、民法第二百四十七條之一規定云云，即非有據。
⑵、又消費者保護法制定生效於八十三年一月十一日，而被告早於八十年、八十一
年間，即已簽訂約定書、保證書，自無該法之適用。況八十九年五月五日方修正施行之民法債篇保證章節，雖已增訂第七百四十九條之一明定「本節所規定保證人之權利，除法律另有規定外，不得預先拋棄。」，但先訴抗辯權，仍屬「法律另有規定」，而得以預先拋棄（民法第七百四十六條第一款參照），更何況本件所有契約均成立於民法債篇修正施行之前，自無「不得預先拋棄，縱有此約定亦為無效」之問題，被告被告甲○○、戊○○執此抗辯，亦無足採。
八、末按借用人應於約定期間內，返還與所借用物種類、品質、數量相同之物。又稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約；又保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔；另連帶債務之債權人，得對債務人中之一人或數人或全體同時或先後請求全部或一部之給付，民法第四百七十八條、第七百三十九條、第七百四十條、第二百七十三條第一項分別定有明文。本件被告美絲公司積欠上開借款未為清償，被告甲○○、戊○○、丁○○、庚○○、辛○○、丙○○、己○○未履行保證責任，從而，原告依消費借貸及連帶保證契約請求被告連帶給付借款九百九十二萬九千三百零八元，及如主文第一項所示之利息、違約金為有理由，應予准許。
九、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述，併予敘明。
十、本件原告與被告甲○○、戊○○分別陳明願供擔保，請求宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。
十一、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第八十五條第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條後段，判決如主文。
中華民國九十一年十二月五日
民事第四庭法官周玫芳右正本證明與原本無異如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀中華民國九十一年十二月五日
書記官王朝枝附表一┌─┬───────┬────────────────┬──────────┐││本金│利息│違約金│││├──────┬─────────┤││││利率│期間││├─┼───────┼──────┼─────────┼──────────┤│１│捌拾壹萬玖仟│年息百分之│自九十一年八月六│自九十一年八月六│││柒佰肆拾伍元│九點零一五│日起至清償日止│日起至清償日止，│││部分│計算││按上開利率百分之││││││二十計付。│├─┼───────┼──────┼─────────┼──────────┤│││││││２│陸佰伍拾伍│年息百分之│自九十年六月五日│自九十年七月五日│││萬貳仟伍佰│九點零一五│起至清償日止│起至清償日止，逾│││貳拾元部分│計算││期在六個月以內者││││││，按上開利率百分││││││之十，逾期六個月││││││以上者，按上開利││││││率百分之二十計付││││││。│└─┴───────┴──────┴─────────┴──────────┘