臺灣高等法院高雄分院95年度上訴字第1884號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第1884號刑事判決

裁判日期：民國95年11月30日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第1884號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴緝字第169號中華民國95年9月13日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度毒偵字第6732號），提起上訴，本院依簡式審判程序，判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國86年間，因違反肅清煙毒條例等案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑3年5月確定，於89年5月1日假釋出獄，復因違反毒品危害防制條例案件，於90年11月
1日撤銷假釋再入監獄執行殘刑，而於93年6月20日縮短刑期執行完畢。又於90年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經該院裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，於90年11月1日出戒治所接續執行有期徒刑，而於91年5月17日強制戒治期滿，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第
482號為不起訴處分確定。詎仍未戒除毒癮，於強制戒治執行完畢釋放後5年內，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自94年6月中旬某日起，至同年月29日止，在其位於高雄縣○○鄉○○村○○路○○巷○○號住處，以將海洛因加水注入注射針筒施打於手臂方式，連續施用第一級毒品海洛因多次，平均每天施用1次。嗣於同年6月30日20時許，在高雄縣鳳山市○○○路○○巷口，為警查獲，警方經甲○○同意採尿送驗後，發現有海洛因代謝後之嗎啡陽性反應，始知悉上情。
二、案經高雄縣政府警察局鳳山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，進行簡式審判程序，合先敘明。
貳、實體方面
一、訊據被告甲○○對上揭事實於原審及本院審理時坦承不諱，而被告於上開時地，經警採集之尿液送驗結果，呈現嗎啡陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告1份在卷可憑（警卷第4頁）。顯見被告之前開自白，應與事實相符，自得為認定被告犯罪之依據。是以，被告施用第一級毒品之犯行堪以認定。再者，被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經該院裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，於90年11月1日出戒治所接續執行有期徒刑，而於91年5月17日強制戒治期滿，嗣經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第482號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、受觀察勒戒人毒品及前科紀錄簡列表各1份在卷可稽。綜上所述，被告於觀察勒戒執行完畢後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條第1項之罪，應堪認定。
二、查被告行為後，如附表所示之相關法律均業經變更，並俱於95年7月1日施行，玆經整體比較結果，裁判時法並未較為有利，從而依刑法第2條第1項規定，自應適用各該行為時法，亦即修正前規定（至毒品危害防制條例則未經變更；另刑法第11條雖亦有文字修正，惟無涉行為可罰性之變動，是並無新舊法變更及比較適用問題，而應直接適用裁判時法），合先敘明。
三、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，不得持有、施用，被告持以施用，核其所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之罪。其持有第一級毒品後進而施用，其持有毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用第一級毒品之犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之。爰依修正前刑法第56條之規定，論以連續施用第一級毒品之一罪，並加重其刑。被告前於86年間，因違反肅清煙毒條例等案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑3年5月確定，於89年5月1日假釋出獄，復因違反毒品危害防制條例案件，於90年11月1日撤銷假釋再入監獄執行殘刑，而於93年6月20日縮短刑期執行完畢等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，5年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，係屬累犯，應依刑法第47條之規定加重其刑，並與前開連續犯加重之事由，依法遞加重之。
四、原審認被告罪證明確，因而適用刑事訴訟法第299條第1項前段、第273條之1第1項，毒品危害防制條例第10條第1項，修正後刑法第11條前段、第2條第1項，修正前刑法第56條、第47條規定，並審酌被告前因違反毒品危害防制條例案件，經觀察、勒戒及強制戒治後，仍未能徹底戒絕毒品，再犯本件施用毒品罪，顯見其無戒毒悔改之意，惟念其施用毒品，乃戕害一己之身體健康，所為尚未害及他人，及於犯罪後坦承犯行，犯罪後態度尚佳等一切情狀，量處有期徒刑
1年。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。檢察官上訴意旨，認被告施用毒品成癮，其反覆為之，係刑法上之集合犯，應論以一罪，惟本件並無證據證明為集合犯，且連續犯之規定業經修法刪除，詳如後述，故上訴為無理由，應予駁回。
五、臺灣高雄地方法院檢察署以95年度毒偵字第8162號移送併辦意旨略以：甲○○於95年8月21日13時50分許回溯24小時內某時，在不詳地點，施用第一級毒品海洛因1次。 嗣為警 於95年8月21日13時20分許，在高雄縣鳳山市○○街○○巷口盤查，並徵得其同意採尿送驗結果，呈嗎啡陽性反應，因認被告此部分犯行與起訴部分有集合犯一罪關係，移送本院併辦。惟查被告於本院自承其自95年6月30日為警查獲後，僅偶而施用海洛因（本院95年11月23日審判筆錄第4頁），已難認其有反覆施用，此外復無證據足以證明被告自95年6月30日起至同年8月21日止，有反覆施用毒品之情形，自難認其係集合犯；又連續犯之規定，業經修法刪除，自95年7月1日起刑法採一罪一罰，是本件被告於95年8月21日13時50分許回溯24小時內之某時施用第一級毒品犯行，與本件起訴論罪科刑部分，並無集合犯之包括一罪關係或連續犯裁判上一罪關係，本院無法併予審理，應退回移送機關另為適當之處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第273條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國95年11月30日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官張盛喜法官李璧君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年11月30日
書記官唐奇燕附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
┌───────────────────────────────────────────────┐│附表：│├──────┬─────────────┬─────────────┬───────┬────┤│相關變更條文│行為時法（下稱舊法）之內容│裁判時法（下稱新法）之內容│比較理由│備註│├──────┼─────────────┼─────────────┼───────┼────┤│【連續犯】│第56條：連續數行為而犯同一│（刪除）│新法刪除連續犯│被告先後│││之罪名者，以一罪論。但得加││之規定。│多次之犯│││重其刑至2分之1。│││行，依新││││││法須分論││││││併罰，依││││││舊法則僅││││││論一罪，││││││是舊法有││││││利。│├──────┼─────────────┼─────────────┼───────┼────┤│【累犯變更】│受有期徒刑之執行完畢，或受│受徒刑之執行完畢，或一部之│前案依軍法裁判│本案不論││修正前刑法第│無期徒刑或有期徒刑一部之執│執行而赦免後，5年以內故意│者，及因過失再│適用舊法││47條、第49條│行而赦免後，5年以內再犯有│再犯有期徒刑以上之罪者，為│犯有期徒刑以上│或新法，││→修正後刑法│期徒刑以上之罪者，為累犯，│累犯，加重本刑至2分之1。│之罪者，是否構│均構成累││第47條第1項│加重本刑至2分之1。累犯之│第98條第2項關於因強制工作│成累犯，新舊法│犯，是以││、第2項、第│規定，於前所犯罪依軍法或於│而免其刑之執行者，於受強制│規定互歧。且新│新法並未││49條│外國法院受裁判者，不適用之│工作處分之執行完畢或一部之│法復另行增訂強│較為有利│││。│執行而免除後，5年以內故意│制工作執行完畢│。││││再犯有期徒刑以上之罪者，以│後之擬制累犯規│││││累犯論。累犯之規定，於前所│定。│││││犯罪在外國法院受裁判者，不││││││適用之。│││├──────┼─────────────┴─────────────┴───────┴────┤│整體比較結果│新舊法均構成累犯，惟舊法只論以一罪，是較為有利，應適用舊法。│└──────┴────────────────────────────────────────┘