裁判字號：臺灣彰化地方法院98年小上字第11號民事裁定
裁判日期：民國98年04月13日
裁判案由：損害賠償
臺灣彰化地方法院民事裁定98年度小上字第11號上訴人乙○○兼上一人甲○○訴訟代理人被上訴人丙○○
楊珮娟 即 龍輝 工程行丁○○上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國98年2月27日本院北斗簡易庭97年度斗小字第499號小額民事第一審判決提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用新台幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
事實及理由
一、按對於小額程序之第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法令為理由，不得為之；上訴狀應記載上訴理由，表明下列各款事項：㈠原判決所違背之法令及其具體內容，㈡依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。民事訴訟法第436條之24第2項及第436條之25分別定有明文。而依同法第436條之32第2項規定準用同法第468條及第469條第1款至第5款規定，即所謂違背法令，依同法第468條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同法第469條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對小額程序之第一審判決提起上訴，如依民事訴訟法第468條規定，以第一審判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容，若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣。倘為司法院解釋，或最高法院判例，則應揭示該解釋、判例之字號或其內容。如以民事訴訟法第469條第1款至第5款所列情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條款之事實。上訴狀或理由書如未依此方法表明，或其所表明者，顯與上開法條規定情形不合時，即難認已對於小額程序第一審判決之違背法令有具體之指摘，其上訴難認為合法。又當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法，民事訴訟法第436條之28第1項亦有明文。
二、上訴人上訴意旨略以：㈠原判決略為：「查原告乙○○係因其所有之前揭農牧用地，
違法設置Ｔ型鐵柱看板廣告物，違反非都市土地使用管制規則之規定，而經彰化縣政府依區域計畫法第21條規定，以民國93年8月9日府地用字第0930152173號違反區域計畫法案件處分書處罰鍰6萬元，有彰化縣政府97年9月11日函送之處分書影本附本院97年斗小字第0293號請求損害賠償民事件卷可稽。該項違法廣告物，雖係租用土地之被告所實際設置，惟彰化縣政府處分書課罰之對象為原告乙○○，並非被告等人，原告乙○○明知其土地為農地，仍將之交由原告甲○○出租給他人設置廣告物，因此違反區域計畫法之規定而受行政罰，乃咎由自取，應自負其責。…」云云。惟上開判決要有違誤，上訴人不識字亦不諳法律，根本不知廣告物設立合法程序為何，即以 素田 出租被上訴人等人，根本不知廣告物之狀況，原審未體察上情，遽以推斷上訴人明知違法並出租予被上訴人等人係咎由自取，乏其所據。又接獲上開判決後，上訴人終於尋獲兩造所簽之租賃契約，該契約第9條約明「本租賃廣告看板若有政府取締違約情事發生，蓋由乙方（即被上訴人）自行負責與甲方（即上訴人甲○○）無涉。」被上訴人確有承諾設立廣告物無問題，且渠等會負責等情，亦證被上訴人確有以言語拐騙無知上訴人之情。
㈡原判決另略為：「至於被告等人同時亦違反該法之規定，但
未遭主管機關處罰，此為另一問題，並非由原告乙○○代為受罰，因此受有未受處罰之利益，自不成立不當得利。而被告等人依約定方式使用租用土地（即設置工商廣告設施），係行使其租賃之權利，亦無故意或過失不法侵害原告之權利可言…」云云，惟被上訴人等人設立廣告物，並以此為業，對該違法設立行為應知之甚詳，故意拐騙不知情之上訴人出租予其設立上開廣告物，顯故意陷上訴人於不法，自屬侵害他人之行為無訛。又區域計畫法第21條規定，違反同法第15條第1項管制使用土地者，由土地或地上物所有人、使用人或管理人，擇一負擔罰鍰，若由土地所有人繳付完畢，自無再令地上物所有人重複繳付，原審認定不成立不當得利要有誤解，有認事用法之違誤。
㈢再者，原判決審認：「被告等人損及與租用土地毗連之土地
約6厘云云，並未舉證以實其說…」，上訴人正努力勸說證人出庭作證。從而，請求判決：⒈原判決不利上訴人部分廢棄，⒉該廢棄部分被上訴人應連帶給付上訴新台幣（下同）人86,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒊願供擔保請准宣告假執行。
三、查上訴人主張渠等因不諳法律，遭被上訴人等言語拐騙訂立租賃契約，由被上訴人於上訴人所有之農牧用地上設立廣告物，上訴人根本不知被上訴人將設立何種廣告物，被上訴人陷上訴人於不法，自屬不法侵害他人之行為，應負侵權行為責任，且土地所有人受罰後政府單位自不再重複處罰地上物所有人，被上訴人亦有不當得利之情事，原審認事用法有違誤云云。經查，原審以上訴人係土地所有人因有違法情事遭縣政府為課罰對象而遭處罰，並非代被上訴人受罰而認無不當得利之情事，及被上訴人依租賃契約使用土地設置廣告物，並無不法侵害上訴人何種權利，及上訴人主張被上訴人曾口頭表示願就違法設置廣告物，及如設置之廣告物損及其毗鄰土地約6厘將予以賠償未舉證證明之等情為由，而判決駁回上訴人之請求，經核尚難認有判決不適用法規或適用不當，或有民事訴訟法第469條第1款至第5款所列等違背法令之情事，合先敘明。
四、次查，當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法。但因原審違背法令致未能提出者，不在此限，民事訴訟法第四百三十條之二十八固有明文。上訴人於上訴理由中另提出兩造訂立之租賃契約書，為新的證據方法，主張兩造曾約定被上訴人應負責賠償之事項，惟上訴人未於原審提出該證據方法係因其自己未及時尋獲而未提出，並非因原審違背法令致其未能提出，自與上該規定之要件不符，上訴人已不得於第二審程序中提出，作為上訴之理由；又上訴人於第二審程序具狀陳稱前詞，或係就原審取捨證據及認定事實之職權行使，指摘其為不當，或係對於依法不得提出新攻擊防禦情形下而提出新攻擊防禦方法，俱未具體指出原審判決有何違背法令情事，更未指明原審判決所違反之法令條項或其內容，及依訴訟資料有何判決違背法令之具體事實，暨原審有何違背法令致未能提出新攻擊防禦方法之情事，難認其已合法表明上訴理由，且所提新攻擊防禦方法亦非法之所許。
五、縱上所述，揆諸首揭說明，應認上訴人之上訴為不合法。
六、據上論結，本件上訴為不合法，依民事訴訟法第436條之32第2項、第444條第1項、第95條、第78條、第85條第1項，裁定如主文。
中華民國98年4月13日
民事第一庭審判長法官
法官法官以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國98年4月2日
書記官楊美芳