裁判字號：臺灣雲林地方法院93年簡上字第130號刑事判決
裁判日期：民國94年01月26日
裁判案由：妨害兵役
台灣雲林地方法院刑事判決九十三年度簡上字第一三０號
上訴人即被告甲○○右上訴人因妨害兵役案件，不服本院斗六簡易庭九十三年度六簡字第二二九號於中華民國九十三年九月二十七日簡易判決（聲請簡易判決處刑書：台灣雲林地方法院檢察署九十二年度偵字第三七四八號），提起上訴，由本院管轄合議庭改依第一審通常程序，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理由
一、【檢察官的主張】：㈠被告甲○○係因案停役候召之後備軍人，原住於雲林縣○○鄉○○村○○路○○○號，於民國（下同）九十一年十月間遷出上開處所無故不依規定申報，致使雲林縣後備司令部所發指定應於九十一年十一月十八日前往陸軍第十軍團補充營區報到之臨時召集令無法送達。㈡被告甲○○所為，係犯妨害兵役治罪條例第十條第一項第三款之後備軍人意圖避免召集處理，居住處所遷移，無故不依規定申報，致使臨時召集令無法送達罪。
二、【檢察官主張的罪名，必須被告有避免臨時召集的意圖】㈠妨害兵役治罪條例業於九十一年六月二十六日經修正公布，並於同年月二十八日起生效施行。㈡原妨害兵役治罪條例（以下稱舊法）第七條之處罰內容變更條號為新法之第六條，惟處罰刑度相同；另舊法第十一條第一項第三款、第三項原規定之條文內容為：「後備軍人有左列行為之一者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金」；第三款：「居住處所遷移，無故不依規定申報者」；第三項則規定：「後備軍人犯第一項之罪或國民兵犯第二項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論，分別依第六條、第七條科刑」。㈡新法則將前揭處罰內容移置於第十條，第十條第一項之條文內容修正為：「後備軍人『意圖避免召集處理』有下列行為之一者，處一年以下有期徒刑、拘役或科新台幣九萬元以下罰金」；同條第三項則修正為：「後備軍人犯第一項之罪或國民兵犯第二項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論，分別依第五條、第六條科刑」。亦即，違反新法第十條第三項規定，而欲依新法第五條、第六條規定科刑，限於被告有犯第十條『第一項之罪』之情形，致使召集令無法送達之情形。顯見，新法已將舊法第十一條第一項原僅須有「居住處所遷移，無故不依規定申報」之客觀構成要件規定，增加『意圖避免召集處理』之主觀構成要件規定。
三、【本案的爭點】被告未於審判期日到場，然而，被告在準備程序到場辯解「我有去報到，那裡的資料有寫，他們沒有辦法收，我那時候晚一天才去，我跟我父親不好，被趕出去，沒有住家裡。」亦即，被告坦承「居住處所遷移，無故不依規定申報」之事實，然而，辯稱其不依規定申報，並無「避免臨時召集之意圖」。
四、【證據裁判主義，檢察官的證明義務，與無罪推定原則】刑事訴訟法第一百五十四條第二項規定，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。第一百六十一條第一項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。第一百五十四條第一項規定，被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪。第三百零一條第一項規定，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。
五、【法官認為，檢察官不能證明被告有避免臨時召集的意圖】㈠林國欽出具一份證明書影本，其內容為（偵查１卷第一五頁）：
茲證明九十一年十一月份臨名回役人員甲○○（Z000000000）乙員，於九十一年十一月十九日十四時至陸軍第十軍團補充兵營報到。（並未檢附相關延遲報到證明）。以下空白。
立書人：林國欽（並捺指印）中華民國九十一年十一月十九日㈡法官認為，如果被告有避免臨時召集的意圖，應該不會在召集之翌日，立即前
往陸軍第十軍團補充兵營報到。是以，被告辯解說是被其父親趕出去，因而暫時聯絡不上，才遲誤報到的情節，應該是有相當的可能。
㈢綜合以上的說明，現有證據尚不足以證明被告有避免臨時召集的意圖，原審誤
用簡易程序，對被告為有罪判決，即有錯誤，上訴人指摘原判決錯誤，為有理由，應由本院撤銷原判決，改依第一審通常程序，判決被告無罪。
六、被告經過合法傳喚，沒有正當理由不到庭，因此不待被告到庭陳述，就請檢察官單方陳述，由法官做出判決。
七、本件判決適用的法律：刑事訴訟法第四百五十五條之一第三項、第三百六十九條第一項前段、第二項、第四百五十二條、第四百五十一條之一第四項第三款、第三百六十四條、第三百零七條、第三百零一條第一項。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國九十四年一月二十六日
台灣雲林地方法院刑事第二庭審判長法官林輝煌
法官柯志民法官李明鴻右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於台灣高等法院台南分院。
書記官陳善永中華民國九十四年一月二十六日