裁判字號：臺灣高等法院臺中分院112年原上訴字第65號刑事判決
裁判日期：民國112年12月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決112年度原上訴字第65號上訴人即被告 李家慶 選任辯護人 李郁霆 律師（法扶律師）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院112年度原訴緝字第10號中華民國112年9月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第32313、40369號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○刑（含量刑及定應執行刑）之部分撤銷。
乙○○經原判決認犯如附表各編號所示之犯行，各處如附表各編號「本院量處之刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑伍年肆月。
理由
壹、上訴範圍及本院審理範圍
一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，修正後刑事訴訟法第348條第3項定有明文。依該條項之立法說明：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」等語。準此，上訴權人就下級審判決聲明不服提起上訴時，依現行法律規定，得在明示其範圍之前提下，擇定僅就該判決之「刑」、「沒收」、「保安處分」等部分單獨提起上訴，而與修正前認為上開法律效果與犯罪事實處於絕對不可分之過往見解明顯有別。此時上訴審法院之審查範圍，將因上訴權人行使其程序上之處分權而受有限制，除與前揭單獨上訴部分具有互相牽動之不可分關係、為免發生裁判歧異之特殊考量外，原則上其審理範圍僅限於下級審法院就「刑」、「沒收」、「保安處分」之諭知是否違法不當，而不及於其他。本案係由上訴人即被告乙○○（下簡稱：被告）提起上訴，檢察官未提起上訴。被告於民國112年9月27日具狀提出上訴，於上訴狀敘明：被告自104年迄至本案間均未犯罪，先前亦無任何販賣毒品行為，此應為量刑從輕因子，原審未予審酌，量刑過重；另被告僅係幫 田美月 送精品盒子給陳○銘，而廖○毅之毒品係被告請他吸食的，被告是否構成販賣第二級毒品罪，應再斟酌；另被告有供出上手田美月，亦應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑等語，惟被告及其選任辯護人於本院準備程序及審理時均陳稱：本件針對量刑上訴，對於原審所認定之犯罪事實、證據、論罪及沒收部分，均無上訴等語，並具狀撤回就「刑」部分外之上訴，此有刑事聲明上訴狀及本院準備程序筆錄、審理筆錄、撤回上訴狀各1份在卷可稽（見本院卷第15至27頁、第122頁、第127頁、第158頁），依前揭說明，本院僅須就原判決所宣告之「刑」有無違法不當進行審理；至於原判決就科刑以外之犯罪事實、論罪及沒收等其他認定或判斷，既與刑之量定尚屬可分，且不在被告明示上訴範圍之列，即非本院所得論究，先予指明。
二、按刑事訴訟法第348條第3項所謂判決之「刑」，包括首為刑法分則各本條或特別刑法所規定之「法定刑」，次為經刑法總則或分則上加減、免除之修正法定刑後之「處斷刑」，再次為裁判上實際量定之「宣告刑」。上訴人明示僅就判決之「刑」一部聲明上訴者，當然包含請求對於原判決量刑過程中所適用特定罪名之法定刑、處斷刑及宣告刑是否合法妥適進行審查救濟，此三者刑罰具有連動之不可分性。第二審針對僅就科刑為一部分上訴之案件，祇須就當事人明示提起上訴之該部分踐行調查證據及辯論之程序，然後於判決內將聲明上訴之範圍（即上訴審理範圍）記載明確，以為判決之依據即足，毋庸將不在其審判範圍之罪（犯罪事實、證據取捨及論罪等）部分贅加記載，亦無須將第一審判決書作為其裁判之附件，始符修法意旨（最高法院112年度台上字第2625號刑事判決意旨參照）。揆諸前揭說明，本院以經原判決認定之事實及論罪為基礎，僅就原判決關於刑之部分是否合法、妥適予以審理，並不及於原判決所認定之犯罪事實、所犯法條（論罪）及沒收部分，且就相關犯罪事實、所犯法條等認定，則以第一審判決書所記載之事實、證據及理由為準，亦不引用為附件，合先敘明。
貳、科刑審酌之說明
一、法定刑之說明被告所犯經原判決認定之毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，其法定本刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」。
二、刑之加重減輕之說明㈠按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之
罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。被告就原判決所認定之本案販賣第二級毒品共3次之犯行，於偵查及原審審理中均已自白犯罪，並於本院審理時表示不爭執犯罪事實部分，且未就此部分提起上訴，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定均減輕其刑。㈡被告不適用毒品危害防制條例第17條第1項規定之說明：
⒈按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、第
10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，其所稱之「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人而言。故其所犯倘係販賣毒品罪，則供出之毒品來源，自須係本案所販賣毒品之來源，始足當之。而上開條文所謂「因而查獲」，係指被告供出其所犯相關毒品罪行之毒品來源，除使偵查機關得據以發動調查，因此查獲其所供毒品來源之人暨其犯行外，且該查獲之人暨其犯行與被告該次所犯毒品罪行之毒品來源間，必須具有時序上及事理上之因果關聯性，始有適用此項規定之餘地。非謂祇要被告有供出其毒品來源之人，且所指之人亦遭查獲涉犯毒品罪嫌，即可置被告本件所犯毒品罪行之毒品來源與其所供之人被查獲犯毒品之罪是否具有時序上及事理上之因果關係而不論，此有最高法院112年度台上字第2006號刑事判決意旨參照。
⒉經查，本件被告涉犯販賣毒品案件，雖被告供稱係經綽號「
小 阿毅 」之人介紹向不詳女子購買，然檢警迄偵結起訴前，並未因被告之供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯乙節，業經本院函詢臺中市政府警察局刑事警察大隊及臺中市政府查詢屬實，此有臺中市政府警察局刑事警察大隊112年11月2日函文、臺灣臺中地方檢察署112年11月1日函文及本院公務電話查詢紀錄表各1份在卷可稽（見本院卷第95頁、第113頁、第153頁），是本件被告尚無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑之情形。被告上訴意旨稱：被告有供出上手田美月，應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑云云（見本院卷第25至26頁），尚無足採。㈢本件被告並無刑法第59條酌減其刑適用之情形：
⒈按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法理由認，科刑時，原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。是刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院102年度台上字第870號判決意旨參照）。又刑法第59條所謂「犯罪之情狀」顯可憫恕，與刑法第57條所稱之審酌「一切情狀」，二者並非屬截然不同之範圍，於裁判上酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌。又是否適用刑法第59條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項（最高法院108年度台上字第2978號判決意旨參照）。而如別有法定減輕事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減刑。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。
⒉查被告於犯本案前之100年、111年間，有因施用毒品而經法
院分別裁定送觀察、勒戒之紀錄，有被告之臺灣高等法院前案紀錄表在卷可按（見本院卷第64、67頁），足見其本身亦因施用第二級毒品而深受其害，且應知甲基安非他命為列管第二級毒品及禁藥，法律嚴格禁止販賣、轉讓，立法者並將販賣者科以重刑以遏止毒品氾濫之問題，然僅因貪圖可從中賺取價差之些微利益，罔顧所為助長毒品蔓延，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接引發各種犯罪、危害社會治安，敗壞社會善良風氣，仍為本件販賣第二級毒品之犯行，所為殊值非難；另有鑑於國內毒品氾濫日趨嚴重，毒品危害防制條例於109年1月15日修正，將販賣第二級毒品罪之有期徒刑下限，由修正前之7年提高為10年，參諸其修正理由「依近年來查獲案件之數據顯示，製造、運輸、販賣第二級毒品之行為有明顯增加趨勢，致施用第二級毒品之人口隨之增加，為加強遏阻此類行為，爰修正第2項規定，將製造、運輸、販賣第二級毒品之最低法定刑提高為10年有期徒刑。」，已明白揭櫫修正目的乃為遏阻第二級毒品之製造、運輸、販賣犯罪及擴散。準此，倘再遽予憫恕被告而減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販賣毒品之人心生投機、貪圖利益而甘冒風險繼續販賣毒品，無法達前開修正理由所欲遏阻販賣第二級毒品犯罪及擴散而修法提高刑度之一般預防目的。被告為成年人，自應知販賣甲基安非他命之危害，竟不顧販賣毒品對社會、國人之不良影響，可能使施用者成癮，陷入不可自拔之困境，綜合其本身亦為施用毒品之人口、本案3次販賣毒品之犯罪時間之間隔（111年2月7日、同年月8日、同年7月20日）、販賣毒品之對象有2人，且其中2次販賣之金額均非屬價少微量之毒品（新臺幣【下同】2000元），自難認有何足堪憫恕之情。復參以被告所犯販賣第二級毒品罪，其法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，被告於偵查、原審及本院審理中，均自白犯罪，而應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，經減輕其刑後，其法定最輕本刑為有期徒刑5年；且販賣第二級毒品罪，其法定本刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，立法者已給予法院就此部分行為人犯罪情節自輕至重為量刑之區間，當無使一般人認失之過苛，有情輕法重、情堪憫恕之情，故應無適用刑法第59條減輕其刑規定之餘地，原審未依刑法第59條規定減輕其刑，業已考量其販賣行為態樣、數量、對價等，以衡酌行為人違法行為之危害程度及其所應負責任之輕重，未離憲法罪刑相當原則之誡命（最高法院112年度台上字第3132號刑事判決參照），並無違誤。被告上訴意旨請求依刑法第59條酌減其刑云云（見本院卷第164頁），揆諸上開說明，核非可取。
參、本院之判斷
一、被告上訴意旨略以：①被告自104年迄至本案均未犯罪，先前亦無任何販賣毒品行為，此應為量刑從輕因子，且依卷內事證，被告與共同正犯田美月犯罪之情節不同，田美月居於犯罪之指揮操控角色，但被告經原審所量處刑度係與共犯田美月相同，足認原審違反平等原則，量刑過重；②且本案被告有供出上手田美月，應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑；③另本案有情輕法重，足使人憫恕之情形，應適用刑法第59條之規定酌減其刑等語。
二、被告上訴所主張②、③等節，業據本院一一論駁如前，茲不再行詳述。
三、原審對本案所為之科刑之說明，固非無見。按第二審判決撤銷第一審判決改判時，自得本於其審判所得心證資料斟酌刑法第57條所列情形，重新考量刑度，除應受刑事訴訟法第37
0條禁止不利益變更原則規定之限制外，對其量刑，並無必須說明何以與第一審判決不同理由之規定，此有最高法院110年度台上字第2639號刑事判決意旨參照。查被告固無供出本案販賣毒品之共犯或上手因而破獲之情形，已如前述，惟被告供出其自身施用、持有第二級毒品之來源上手潘○軒，並因而查獲乙情，有臺中市政府警察局刑事警察大隊112年11月2日函文暨其檢附之被告警詢筆錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表及現場蒐證照片、臺中市政府警察局刑事警察大隊刑事案件報告書等在卷可按（見本院卷第95至112頁），此部分雖非被告供出本案販賣毒品之直接上手，惟可見被告積極配合警方查緝毒品來源，為被告犯後態度考量之因素之一，此等量刑之基礎已與原審有別，原審未及審酌，容有未洽。依上開說明，被告上訴理由所指摘原審量刑及定應執行刑過重之理由雖有不同，惟本院認原審因未及審酌上開量刑事項，其量刑及定應執行刑確有過重之情形，是被告此部分之上訴為有理由，應由本院將原判決關於所處之刑及定應執行刑部分均予撤銷改判。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告自身有施用甲基安非他命毒品而經觀察、勒戒之紀錄，已如前述，惟並無其他施用毒品或販賣毒品經判處罪刑之前科紀錄，明知甲基安非他命為第二級毒品，且現今毒品氾濫，倘販賣予他人，對人體戕害甚重，被告販賣第二級毒品予他人牟利，所為不僅危害國民身心健康，助長濫用毒品之惡習，亦嚴重影響社會風氣，並有滋生其他犯罪之可能，危害社會治安，犯罪所生危害程度非輕，而為本案販賣第二級毒品共3次之犯行，其中二次係與他人共犯，一次為單獨販賣，且其中二次犯行所販售之毒品數量並非微量，購毒者有部分不同，並兼衡被告自述國小畢業，羈押前從事看護及臨時工，看護月薪約75000元，臨時工則月薪不到2萬元，已婚，育有3名未成年子女（國小二年級、國小六年級、高中一年級），目前3名未成年子女均由岳母代為照顧等智識程度、家庭生活、經濟狀況，暨其犯罪動機、目的、手段等一切情狀（見本院卷第162至163頁），分別量處如附表各編號「本院量處之刑」欄所示之刑。
五、定應執行刑部分：定執行刑除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪行為處罰之期待等綜合判斷外，尤須參酌實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量。本院審酌被告販賣第二級毒品甲基安非他命行為共3次，購毒者為2人，各罪之罪質相同，犯罪情節相似，惟犯罪時間其中兩罪相隔1日，另一罪相距約5個月，如以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度將超過其行為之不法內涵，違反罪責原則，並參考原判決所定之應執行刑，定其應執行刑如主文第二項所示。據上論斷，應依刑事訴訟法第第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官廖育賢提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國112年12月12日
刑事第四庭審判長法官胡文傑
法官何志通法官黃齡玉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林德芬中華民國112年12月12日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號原判決認定之犯罪事實原判決主文本院量處之刑1原判決附表一編號1所示犯行乙○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。扣案如原判決附表二編號1所示之物沒收。有期徒刑伍年壹月。2原判決附表一編號2所示犯行乙○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。扣案如原判決附表二編號1所示之物沒收。有期徒刑伍年壹月。3原判決附表一編號3所示犯行乙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。扣案如原判決附表二編號1及附表三編號4所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。有期徒刑伍年壹月。