臺灣高等法院112年度上訴字第3415號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院112年上訴字第3415號刑事判決

裁判日期：民國112年11月09日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第3415號上訴人即被告 林昱廷 選任辯護人 趙元昊 律師
簡靖軒 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院111年度訴字第1200號、第1452號，中華民國112年5月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第19256號、111年度偵字第21197號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林昱廷與姓名年籍不詳暱稱「 陳哥 」之成年人均明知3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、愷他命、苯基乙基胺己酮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，竟共同基於販賣第三級毒品之犯意，先由「陳哥」於民國111年4月5日登錄通訊軟體微信WECHAT暱稱「莫札特」之帳號，在微信個人朋友圈內發布「菸酒滿格信號等待客戶呼叫（圖示） 新妹 到」之欲販賣毒品之訊息。再由林昱廷分別為下列行為：
㈠、於111年5月10日4時許，在臺北市萬華區昆明街某社區，向「陳哥」以新臺幣（下同）3600元之價格購入愷他命2包及含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分之咖啡包22包而持有之，並同時取得已登錄上開微信暱稱「莫札特」帳號之如附表編號4所示手機1支，伺機等待不特定之人聯繫販賣毒品。嗣經新北市政府警察局新莊分局五工派出所所長 汪佐凌 於111年5月11日執行網路巡邏時發現上開訊息，遂以暱稱「主控樂番傳娛國際」佯裝買家向暱稱「莫札特」之微信帳號詢問毒品交易事項，達成約定以2000元販售第三級毒品愷他命1公克，並相約於新北市○○區○○○路00巷0號前進行交易。 林昱廷復 於同日3時9分駕駛車牌號碼000-0000號自小客車搭載不知情之 黃耀樞 （另經檢察官為不起訴處分）抵達上址，經雙方確認彼此身分後，警方於同日3時10分許坐上自小客車後座，林昱廷隨即交付愷他命1包與警方，旋經警表明身分逮捕而未遂。並當場扣得如附表編號1至5所示之物，始悉上情。
㈡、復於111年5月18日晚間某時許，在新北市○○區○○○路、○○○路一帶某處，向「陳哥」以4000元之價格購入重量不詳之愷他命及含有第三級毒品苯基乙基胺己酮成分之咖啡包8包而持有之，並同時取得已登錄上開微信暱稱「莫札特」帳號之如附表編號11所示手機1支，伺機等待不特定之人聯繫販賣毒品。嗣經新北市政府警察局新莊分局五工派出所所長汪佐凌於111年5月19日執行網路巡邏時發現上開訊息，遂以暱稱「讚（圖示）」佯裝買家向暱稱「莫札特」之微信帳號詢問毒品交易事項，達成約定以4000元販售含有第三級毒品苯基乙基胺己酮成分之咖啡包10包，並相約於新北市○○區○○路000號前進行交易。林昱廷復於同日23時5分許駕駛車牌號碼000-0000號自小客車搭載不知情之 李奇玲 、黃耀樞、 黃鈺婷 （均經檢察官另為不起訴處分）抵達上址，經警方上車準備進行交易時，旋即表明身分逮捕而未遂。並當場扣得如附表編號6至11所示之物，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力
㈠、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，
認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用被告以外之人於審判外作成之相關供述證據，雖屬傳聞證據，惟公訴人、上訴人即被告林昱廷及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故認前揭證據資料均有證據能力。
㈡、被告及其辯護人雖辯稱本案是員警之陷害教唆云云，惟查：⒈「誘捕偵查」在實務運作上一般區分為兩種類型，即「創造
犯意型之誘捕偵查」與「提供機會型之誘捕偵查」。前者，亦稱「陷害教唆」，係指該行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者，因有違正當法律程序，所取得之證據資料應排除證據能力。後者，係指行為人原本即有犯罪之意思，偵查人員僅係提供機會使其暴露犯罪事證，於其犯罪時予以逮捕而言，亦稱「釣魚偵查」，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上有證據能力(最高法院110年度台上字第5054號判決、100年度台上字第4498號判決意旨參照)。
⒉查本件員警係因執行網路巡邏，發現微信WECHAT暱稱「莫札
特」之帳號使用者，於111年4月5日在其朋友圈發布「菸酒滿格信號等待客戶呼叫（圖示）新妹到」之信息，員警佯為買家分別於事實欄一㈠㈡所載時間，各以「主控樂番傳娛國際」、「讚（圖示）」帳號與之聯繫，談妥毒品種類、價格及交易之地點後，在約定之毒品交易地點當場查獲被告一節，業據證人汪佐凌於本院審理時證述綦詳（見本院卷第121至122頁），且觀諸卷附之微信對話紀錄截圖及對話譯文（見111偵19256卷第81至83頁、111偵21197卷第125至127、133至137頁），暱稱「莫札特」之人與員警汪佐凌所使用之暱稱「主控樂番傳娛國際」、「讚（圖示）」分別於事實欄一㈠㈡所載時間，約定交易之毒品種類、價格、數量、地點、時間；而被告於偵查中供陳：我的微信暱稱是「莫札特」，在與「主控樂番傳娛國際」帳號對話譯文中提到的「2000」是指菸錢2000元、「我剩1隻」是指我前一天花錢買2盒，我吸掉了所以還剩1隻；我有於111年5月19日與「讚（圖示）」之人使用微信語意通話約定以4000元交易10包毒品咖啡包，微信WECHAT暱稱「莫札特」之帳號與「讚（圖示）」的對話內容，就是我與該買家的對話等語（見111偵19256卷第113頁、111偵21197卷第185頁），足認被告原已具有販賣甲基安非他命毒品之犯罪意圖，自非陷害教唆（詳后述）。揆諸上開規定，本件因員警以「釣魚」之偵查技術而取得之如附表編號
1、2、4、6、7、11之物、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及臺北榮民總醫院111年8月1日北榮毒鑑字第C2060075號毒品成分鑑定書㈠至㈡、第C2060075Q號毒品純度鑑定書、111年8月5日北榮毒鑑字第C2060167號毒品成分鑑定書㈠至㈡、第C2060167Q號毒品純度鑑定書㈠至㈢，具認有證據能力。
㈢、本判決所引用之其餘非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項傳聞法則之適用，本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。
二、經查：
㈠、上揭事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人即111年5月10日、同年月19日與其同車之友人黃耀樞於警詢、偵查中證述（見偵19256卷第31至37、107至109頁、111偵21197卷第41至48、193至195頁）；證人即111年5月19日與其同車之友人黃鈺婷、李奇玲於警詢及偵查中證述（見111偵21197卷第41至50、57至64、189至191、197至199頁）；證人汪佐凌於本院審理時證述（見本院卷第121至122頁）之情節大致相符。且查：
⒈就事實欄一㈠部分，並有新北市政府警察局新莊分局五工派出
所所長汪佐凌111年5月11日職務報告、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場及扣案物照片、微信對話譯文一覽表、對話紀錄截圖、微信暱稱「莫札特」刊登之販賣毒品訊息截圖、臺北榮民總醫院111年8月1日北榮毒鑑字第C2060075號毒品成分鑑定書㈠至㈡、第C2060075Q號毒品純度鑑定書附卷可憑（見偵19256卷第39、49至5
3、75至83、169至173頁），此外，復有如附表編號1、2、4所示之物扣案可佐。
⒉就事實欄一㈡部分，並有新北市政府警察局新莊分局五工派出
所所長汪佐凌111年5月20日職務報告、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場及扣案物照片、微信對話譯文一覽表、對話紀錄截圖、微信暱稱「莫札特」刊登之販賣毒品訊息截圖、臺北榮民總醫院111年8月5日北榮毒鑑字第C2060167號毒品成分鑑定書㈠至㈡、第C2060167Q號毒品純度鑑定書㈠至㈢在卷足佐（見偵21197號卷第65至66、85至92、125至137、249至257頁），此外，另有如附表編號6、7、11所示之物扣案可佐。
⒊足認被告前開任意性自白與事實相符，可以採信。
㈡、被告及其辯護人於本院審理時雖謂以：販毒被查獲的過程有問題，兩次都是「陳哥」、「小支」說可以去，我才去，結果去了馬上出事，本件係陷害教唆等語。然查：
⒈所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司
法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言。申言之，「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯罪而實施犯罪，再進而蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦。因查緝手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程度所取得之證據資料，應不具有證據能力。從而，「陷害教唆」與警方對於原已具有犯罪故意並已實施犯罪行為之人，以所謂「釣魚」之偵查技巧蒐集其犯罪證據之情形有別，尚不得混為一談。
⒉證人汪佐凌於本院審理時證稱：111年5月11、19日都是因為
在網路上發現有刋登販毒毒品的信息，才與對方聯繫的，111年5月11日看到「莫札特」在朋友圈，於4月5日有發販賣毒品的網路信息，就是「菸酒滿格信號等待客戶呼叫（圖示）新妹到」，這裡面的「菸」是愷他命、酒是毒品咖啡包，那時候我們用「主控樂番傳娛國際」帳號詢問對方信息內容，跟他約定2000元買1個菸，就是1公克愷他命，和對方約在新北市○○區○○○路00巷0號前交易，當天3時9分許被告駕駛000-0000號自小客車，並載黃耀樞抵達該處後，我跟他確認身分後坐在後座，然後被告拿愷他命給我，我把2000元給他，初步確認是毒品後就表明身分，會同埋伏警力將2人逮捕；第2次也是查獲同一個帳號，因為他4月5日「菸酒滿格」等的信息還在，一樣放在朋友圈，我也是看到廣告信息，就用另一個暱稱「讚（圖示）」的帳號詢問對方，犯嫌以酒代稱毒品咖啡包，然後用語意通話，與對方約定10包毒品咖啡包4000元，當天23時3分許，被告駕駛小客車搭載黃耀樞、黃鈺婷、李奇玲到現場，由另1名同車上車確認身分，因為車上人很多，所以沒有等完成交易就請他們下車協助調查，我們一定是對方有毒品廣告信息，才會主動聯繫對方等語（見本院卷第121至122頁），已明確證述2次當場查獲被告販賣第三級毒品，均係因在網路巡邏發現微信WECHAT暱稱「莫札特」之帳號使用者，在其朋友圈發布「菸酒滿格信號等待客戶呼叫（圖示）新妹到」之信息，而與該帳號使用聯繫購買毒品之種類、價格及交易時間、地點等情。
⒊而觀諸卷附之微信對話紀錄截圖、微信對話譯文一覽表（見1
11偵19256卷第81至83頁、111偵21197卷第125至127、133至137頁），微信WECHAT暱稱「莫札特」之帳號，確實有於4月5日在其朋友圈中發布「菸酒滿格信號等待客戶呼叫（圖示）新妹到」之信息，且查：
⑴員警汪佐凌於111年5月11日以「主控樂番傳娛國際」之暱稱
詢問：「（菸圖示）怎麼說」，「莫札特」即答以：「2000」，汪佐凌復稱：「2位」，「莫札特」回以：「我剩一隻」，汪佐凌稱：「三重○○○路00巷0號」，「莫札特」回答：
「好」，汪佐凌又詢以：「剩一位嗎」、「多久到」，「莫札特」回答：「30分」等語，而上開對話中所稱「菸」係指愷他命一節，亦據證人汪佐凌證述如前。由上可知，微信WECHAT暱稱「莫札特」之帳號使用者在汪佐凌詢問價格後，旋即報價、告知可出售之數量，核與證人汪佐凌前開證述情節相符。參以，被告於偵查中供陳：我的微信暱稱是「莫札特」，在與「主控樂番傳娛國際」帳號對話中提到的「2000」是指菸錢2000元、「我剩1隻」是指我前一天花錢買2盒，我吸掉了所以還剩1隻等語（見111偵19256卷第113頁），顯見微信WECHAT暱稱「莫札特」之帳號使用者確為被告本人，且其原已具有販賣愷他命之犯罪意圖甚明，其謂：事實欄一㈠之犯行，初始並無販賣犯意一節，即非可採。
⑵員警汪佐凌於111年5月15日先以「讚（圖示）」之暱稱，向
暱稱「莫札特」打招呼，「莫札特」使用者旋即將「讚（圖示）」加為朋友，嗣於同年月19日（惟111偵21197卷第117頁語音通話譯文表誤載為「2111/05/20」，業據證人汪佐凌於本院審理時證述明確），「莫札特」撥打語音與「讚（圖示）」，汪佐凌於電話中詢以：「樹、樹、樹林可以送嗎」，「莫札特」答以：「樹林，你要什麼」，汪佐凌稱：「8杯飲料好了」，「莫札特」稱：「我問一下，你誰的、你誰的朋友」，汪佐凌答以：「我小支介紹的啊」，「莫札特」稱：「小支，小支哥喔」、「阿你說樹林，你地址給我好不好」，汪佐凌稱：「我等下發給你」、「阿現在一杯多少」，「莫札特」回以：「你如果…給你湊10啦好不好」，汪佐凌稱：「滯10，有、有甜、有甜嗎，價格有甜嗎」，「莫札特」回以：「4阿、4阿、4阿、4阿」，汪佐凌：「喔10、4喔」、「好、好那10杯好了」，「莫札特」即稱：「好、好」等語，足認「莫札特」使用者在汪佐凌詢問有無外送至樹林時，即已主動詢問汪佐凌需要的毒品數量，並為報價之行為，並非基於員警之教唆下而為毒品交易之磋商。而被告於偵查中已供陳：當時有一個人跟我說他要咖啡包，我想把我自己身上之前買的直接給他，我有用語意音通話與對方約定以4000向我購買咖啡包10包，微信WECHAT暱稱「莫札特」之帳號與「讚（圖示）」的對話內容，就是我與該買家的對話，因為我被借款的利息追很緊，剛好我哥哥給我的手機有人說要買咖啡包，我想說我上次被抓心情不好，有向別人買咖啡包，最後沒有用，想說就把咖啡包賣給他換成現金等語（見111偵21197卷第185頁），顯見微信WECHAT暱稱「莫札特」之帳號與汪佐凌為上開語音通話之人確為被告本人，且其原已具有販賣愷他命之犯罪意圖，至屬灼然，其謂：為事實欄一㈡犯行，初始並無販賣犯意，係遭陷害教唆一節，顯與事實有違。即非可採。
⒋基上各情，被告為事實一㈠㈡販賣第三級毒品犯行時，其主觀
上自始確有販賣毒品之意圖。從而，承辦員警既已察覺被告有販賣愷他命、含有苯基乙基胺己酮成分之咖啡包之嫌疑，本於主動循線查緝之責，並分別與被告相約於事實欄一㈠㈡所載時、地進行毒品交易，而被告復確實係於與汪佐凌進行毒品之交易過程中，為警當場查獲，其應已具有犯罪故意並已實施犯罪行為之人，是其基於販賣第三級毒品之意圖而應允證人汪佐凌之要約，自非陷害教唆。被告及辯護人前開所辯，要無理由。
㈢、被告主觀上有販賣毒品以營利之意圖，茲說明如下：⒈販賣毒品之所謂販賣行為，是指行為人基於營利之目的而販
入或賣出毒品。因此主觀上有營利的意圖且客觀上有販賣的行為，就構成法律規定販賣毒品的要件，至於實際上是否已經獲利，則與構成要件無關。因此，在有償讓與他人的情形，倘若行為人一開始是基於營利的意思，並著手實施，而因故無法以高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。
⒉被告於偵查中供稱：事實欄一㈠部分，係以3600元向陳哥購入
愷他命2包及無償取得毒品咖啡包22包，其中1包愷他命已經施用所以剩1包拿來販賣；事實欄一㈡部分，係以4000元向陳哥購入毒品咖啡包8包，因缺錢花用所以想賣掉毒品換現金，原本雖與員警約定以4000元販賣10包，但想說到現場再問是否願意改以4000元購買8包等語（見111偵19256卷第27至2
8、103頁、111偵21197卷第28、185頁）。依其前開所述可知，其就事實欄一部分係以3600元購入2包愷他命，平均1包成本為1800元，其以2000元之價格販賣1包即有200元之獲利；就事實欄一㈡部分，事先與員警約定交易10包毒品咖啡包，並預計到現場再改口以相同價格販賣8包毒品咖啡包，顯有提高單包價格藉以營利之意思，足認被告應有營利之意圖甚明。
㈣、綜上所述，本案事證明確，被告上開2次販賣第三級毒品未遂之犯行均堪以認定，應依法論科。
三、論罪
㈠、罪名⒈按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪
或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。查本案均係由「陳哥」以微信暱稱「莫札特」刊登欲販賣毒品訊息，並將登錄上開帳號之手機即如附表編號4、11所示之物分別交給被告伺機販賣毒品，嗣經警方發現後佯裝為買家與被告聯繫，約定交易毒品之數量、價格及地點後，由被告依約攜帶交易之毒品到達約定之交易地點，再經警方予以逮捕，參照上開說明，被告均已著手實施本件販賣第三級毒品行為，惟事實上不能完成犯行而均僅止於未遂。
⒉是核被告所為上開事實一㈠㈡，均係犯毒品危害防制條例第4條
第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪。又被告販賣第三級毒品前持有第三級毒品之行為，並無證據足認純質淨重達5公克以上，並未構成刑事犯罪，自無持有毒品為販賣所吸收之問題，附此說明。
㈡、共同正犯被告與「陳哥」就上開犯行均有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
㈢、罪數關係被告所為2次販賣第三級毒品未遂犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈣、刑之減輕事由⒈被告上開2次犯行均已著手販賣毒品，然事實上不能真正完成
買賣行為，為未遂犯，爰均依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
⒉被告歷於偵查及法院審理中，均自白有上開2次販賣毒品未遂
之犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並均依法遞減之。
㈤、本案無刑法第59條情輕法重而予酌減其刑之適用⒈按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。
⒉查毒品戕害國人健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁
販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，被告為思慮成熟之成年人，竟未考慮販賣毒品對社會、國人之不良影響，而為本案2次販賣第三級毒品未遂犯行，所為已對社會治安有一定影響。又毒品危害防制條例第4條第3項之最輕本刑為有期徒刑7年，被告所犯2次販賣毒品犯行經前述遞減其刑後，最輕本刑均已減為有期徒刑1年9月，客觀上已無再量處最低度刑猶嫌過重，而有情堪憫恕之情形，被告自無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，是辯護意旨亦無可採。
四、駁回上訴理由
㈠、原審以被告所犯事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項及刑法第28條、第25條第2項之規定，爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣毒品將對購買毒品進而施用之人產生一定之身心戕害，並危及社會秩序，僅因貪圖個人利益，而為本案2次販賣毒品未遂犯行，甚屬不當。且被告係於第1次犯行為警查獲旋即再次向上游取得用以販賣毒品之手機，僅相隔一週旋即再為第2次犯行，足見其守法意識甚為薄弱。惟念被告於偵查及法院審理時均坦承犯行，所欲販賣之愷他命、毒品咖啡包所幸均未及售出即為警以釣魚偵查方式查獲，尚未造成實際損害發生，參以其販賣毒品愷他命及咖啡包數量及交易金額之犯罪情節尚屬非重。另考量被告有妨害自由、妨害性自主等前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，素行不佳。兼衡其自述目前高職畢業之智識程度，已婚，有1名未成年子女需扶養，從事監視器安裝，經濟狀況勉持等一切情狀，分別量處有期徒刑1年10月、2年，並衡酌被告2次犯行僅相隔7日，其犯罪類型、行為態樣、動機亦均大致相同，責任非難重複之程度較高，並綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，定其應執行有期徒刑3年，復就被告扣案如附表1、2、6、7所示之物，依刑法第38條第1項規定，以及扣案如附表編號4、11所示手機，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於被告該次販賣毒品罪刑項下，予以宣告沒收。經核其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。
㈡、被告提起上訴，上訴理由謂以：被告於偵審均坦承犯行，但本案2次犯行均由同一員警查獲，過於湊巧，原審量刑過重，請審酌被告有無刑法第59條酌減其刑之適用，從輕量刑等語。經查：
⒈本件被告2次販賣第三級毒品未遂行為，其主觀上自始確有販
賣毒品之意圖，其基於販賣第三級毒品之意圖，而應允員警汪佐凌佯為買家之毒品買賣要約，即非陷害教唆，業經本院認定如前。被告據此提起上訴，顯無理由。
⒉本件被告所為上開販賣第三級毒品未遂犯行，自無再依刑法
第59條規定減輕其刑之餘地，亦如前述。是被告及其辯護人於本院審理時仍執詞主張就本件犯行，請求依刑法第59條規定減輕其刑，難認有據。
⒊被告上訴理由復謂以：原審量刑過重云云，然查：
⑴犯罪之處罰，現行刑事處罰多採相對罪刑法定主義，賦與法
官對各個具體犯罪案件有其刑罰裁量權，量刑過輕，確對犯人易生僥倖之心，不足收儆戒及改過之效，則刑罰不足以戒其意，且被害人或社會產生不平之感；量刑過重則易致犯罪人怨懟、自暴自棄，難收悅服遷善之功。
⑵被告固以前情指摘原審量刑過重。惟查，販賣第三級毒品罪
法定刑為7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金，審酌被告為本件犯行時，業已年滿38歲，應知毒品對人之生命健康影響甚鉅，且為法所嚴禁持有、施用、販賣，竟僅因經濟困窘，即圖以販賣愷他命、含有基乙基胺己酮成分之咖啡包牟利，所為實有不該，復考量其販賣（未遂）之毒品數量、手段，以及其犯後自始坦承犯行對犯後態度、智識程度、經濟及生活狀況等情節，本院認原審依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項之規定，遞減其刑，所量處之刑並無過重，且已於判決理由中詳述審酌被告犯罪情節、犯後態度良好及家庭狀況、經濟等之量刑因素。被告及其辯護人仍執前詞，請求再予以從輕量刑，為無理由。
㈢、綜上所述，本件被告上訴，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官簡群庭提起公訴，檢察官蔣志祥到庭執行職務。
中華民國112年11月9日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官黃惠敏法官李殷君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官周彧亘中華民國112年11月13日附錄：本案論罪法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。附表：
編號扣押物備註沒收111年度訴字第1200號之扣押物1白色或透明晶體1包（含包裝袋1只）淨重0.7106公克，驗餘淨重0.7080公克，檢出第三級毒品愷他命成分。此有臺北榮民總醫院111年8月1日北榮毒鑑字第C2060075號毒品成分鑑定書（一）可參（見偵16256卷第155頁）依刑法第38條第1項規定宣告沒收。2Shinelikeastar字樣，鹿/星星圖案白色包裝毒品咖啡包共22包（含包裝袋22只）淨重共計45.8306公克，驗餘淨重共計45.2630公克，檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分，純質淨重1.2833公克。此有臺北榮民總醫院111年8月1日北榮毒鑑字第C2060075號毒品成分鑑定書（一）、第C2060075Q毒品純度鑑定書可參（見偵16256卷第155至159頁）依刑法第38條第1項規定宣告沒收。3IPHONE12手機1支黃耀樞所有與本案無關， 無庸 宣告沒收。4SAMSUNG手機1支被告所有依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。5IPHONE11PRO手機1支被告所有與本案無關，無庸宣告沒收。111年度訴字第1452號之扣押物6蠟筆小新戴N95字樣口罩圖案藍色毒品咖啡包共8包（含包裝袋共8只）淨重共計33.977公克，驗餘淨重共計32.8674公克，均檢出第三級毒品苯基乙基胺己酮成分，純質淨重共計0.9482公克。此有臺北榮民總醫院111年8月5日北榮毒鑑字第C2060167號毒品成分鑑定書（一）、第C2060167Q號毒品純度鑑定書（一）至（二）可參（見偵21197卷第249、253至257頁）依刑法第38條第1項規定宣告沒收。7白色或透明晶體6包（含包裝袋共6只）淨重4.5901公克，驗餘淨重4.5487公克，檢出第三級毒品愷他命成分，純質淨重3.3186公克。此有臺北榮民總醫院111年8月5日北榮毒鑑字第C2060167號毒品成分鑑定書（二）、第C2060167Q號毒品純度鑑定書（三）可參（見偵21197卷第251、257頁）依刑法第38條第1項規定宣告沒收。8IPHONE12手機1支黃鈺婷所有與本案無關，無庸宣告沒收。9IPHONE13手機1支黃鈺婷所有與本案無關，無庸宣告沒收。10IPHONE8手機1支黃耀樞所有與本案無關，無庸宣告沒收。11IPHONE8手機1支被告所有依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。