裁判字號：臺灣士林地方法院105年訴字第414號民事判決
裁判日期：民國106年04月27日
裁判案由：返還土地等
臺灣士林地方法院民事判決105年度訴字第414號原告 杜娟華 訴訟代理人 林達傑 律師被告星雲社區管理委員會法定代理人 王耀洲 訴訟代理人 王淑琍 律師複代理人 王義光 律師
王淑玲 上列當事人間請求返還土地等事件，本院於民國106年3月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○○地號土地上，如附圖編號A所示之柵欄機欄杆（面積零點零五平方公尺）拆除、編號B所示之花盆（面積零點八九平方公尺）移除，及將坐落同小段五四二之五地號土地上，如附圖編號C2至C3（面積共二點五四平方公尺）、C4至C5所示之減速墊（面積共三平方公尺）拆除後，將上開土地騰空返還予全體共有人。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣肆拾陸萬叁仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣壹佰叁拾捌萬陸仟柒佰貳拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第
2款定有明文。本件原告起訴時原聲明：（一）被告應將坐落臺北市○○區○○段0○段00000000000地號土地上（下分別稱系爭542之3、542之5地號土地，合則稱系爭土地），如起訴狀附圖1所示A、B、C部分面積共約4.25平方公尺之地上物（即柵欄機欄杆、花盆及減速墊〈下合稱系爭地上物〉，占用土地面積均以地政機關實測為準）拆除後，將上開土地騰空返還予全體共有人。（二）請依職權宣告假執行（見本院104年度湖調字第356號卷第2頁，下稱湖調卷）。嗣原告於本院審理中，依本院囑託臺北市中山地政事務所（下稱中山地政事務所）現場測量原告主張系爭地上物占用系爭土地面積之結果，將訴之聲明更正為：（一）被告應將坐落系爭542之3地號土地上，如中山地政事務所民國105年8月24日北市中地測字第10531499800號函檢附之複丈成果圖（下稱附圖）編號A所示面積0.05平方公尺之柵欄機欄杆、編號B所示面積0.89平方公尺之花盆，及坐落系爭542之5地號土地上，如附圖編號C2至C3所示面積共
2.54平方公尺、C4至C5所示面積共3平方公尺之減速墊拆除後，將上開土地騰空返還予全體共有人。（二）願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷第237頁、第248頁）。經核原告前揭所為變更，於變更前後均係本於無權占有之法律關係，請求被告拆除及移除坐落系爭土地之系爭地上物後返還占用部分之土地予原告及其他共有人，僅係依地政機關測量之結果，而對於請求拆除及移除系爭地上物返還土地之位置及面積有所調整，訴訟資料均可相互援用，應認原告所為應受判決事項聲明之變更，核與前揭法條規定相符，在程序上應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：伊於104年8月4日自訴外人 郭詩 沿受贈而登記取得系爭土地之所有權，應有部分各108分之1，被告僅因少數人主觀上基於維護被告所屬星雲社區（下稱○○○區○○道路通行及安全等考量，在未徵得系爭土地共有人同意之情形下，即自稱已開會作成決議並擅自設置如附圖編號A所示柵欄機欄杆、編號B所示花盆及編號C2至C5所示之減速墊等設施（即系爭地上物），顯屬無權占用系爭土地，伊自得本於系爭土地共有人之身分，請求被告拆除系爭地上物並將占用部分之土地返還予全體共有人。系爭社區之建築物分為
3大部分，分別經臺北市政府建築管理工程處（下稱北市建管處）核發73使字500號（建照執照為72建109號）、73使字520號（建照執照為71建213號）及73使字475號（建照執照為71建1242號）之使用執照，被告雖提出系爭社區部分建物於71年間申請建照執照當時臺北市○○區○○段0○段
000○地號土地（系爭土地均係自該542地號土地分割而來）之地主，同意在臺北市○○區○○路3段65巷（嗣改編為臺北市○○區○○街○○巷）內留設寬度6公尺之私設通道（下稱系爭私設通道），無條件供鄰地銜接通行及申請建照之私設通路同意書為據（下稱系爭同意書），稱其在78年間成立後，為善盡系爭社區管理者之職責，始在如附圖編號A、
B、C2至C5所示位置設置系爭地上物，惟伊係訴請被告將未經系爭土地全體共有人同意所設置之系爭地上物拆除及移除，以免妨害系爭土地共有人就系爭土地之使用，並非訴請禁止系爭社區之區分所有權人或住戶不得通行位於系爭社區內之系爭私設通道，是被告提出系爭同意書辯稱原始地主曾同意無償提供系爭私設通道予系爭社區住戶通行使用乙節，容有誤會，況出具系爭同意書之原始土地共有人既係基於提供系爭私設通道供大眾通行之目的始簽署同意書，則被告自應受該目的之拘束而不得無限擴張，逕自在系爭土地上設置系爭地上物，遑論被告自行認定有助於維護道路通行及系爭社區安全所設置之系爭地上物，反係影響通行便利及安全之設施，此亦與原始土地共有人欲提供系爭土地予大眾通行使用之初衷相違。被告雖另稱系爭社區曾作成決議設置系爭地上物，惟並未舉證以實其說，而其提出系爭社區於105年12月24日召開之區分所有權人暨住戶大會會議紀錄（下稱105年區權會議紀錄），僅為其自行製作而無從確認係經由合法召集程序召開之會議，及係依法定程序開會議決事項後所製作之會議紀錄，故伊否認形式上真正，縱認105年區權會議紀錄確係經合法程序召開及議決後所製作之文件，惟系爭土地上之系爭私設通道既經長年供系爭社區、鄰近社區住戶及不特定公眾作為往來通行臺北市○○區○○街之道路使用，應具有公用地役權性質，是系爭社區顯與公寓大廈管理條例所規範之一般封閉型社區有別，自無該條例相關規定之適用，被告即無從援引公寓大廈管理條例第36條第2款、第3款規定，主張系爭土地為系爭社區之共用部分或約定共用部分，而其具有管理維護之權限，況公寓大廈管理條例第23條第2項第1款已明定約定共用部分應載明於社區規約，惟被告並未提出系爭社區規約有將系爭土地列為系爭社區約定共用部分之相關事證，自不生法定效力。又被告既稱系爭地上物係經系爭社區作成決議後，被告基於通行安全考量所設置，系爭土地則係供公眾通行使用，是顯不存在系爭土地共有人間各自占有管理共有物之特定部分，且對彼此使用情形相互容忍或未予干涉之情，自無成立默示分管協議之可能，亦難援為被告設置系爭地上物占有系爭土地之合法權源。被告設置系爭地上物與原始土地共有人同意留設私設通道供大眾通行之目的有違，造成他人通行系爭土地上時有所不便，且放置花盆是否不會妨害道路通行且可達美觀之效用、設置減速墊是否果真可達通行安全而不會衍生製造環境噪音，甚至於下雨天時是否不會徒增騎乘機車或自行車者滑倒之危險，而均有設置必要性，本屬見仁見智之事，此均應由系爭土地全體共有人共同決定為宜，而非由被告片面宣稱有管理維護權限即可恣意設置，故伊提起本件訴訟，係希冀系爭土地之使用能回歸法制以維護系爭土地共有人之合法權益，自無權利濫用之情形。爰依民法第767條、第821條規定，請求被告拆除及移除系爭地上物，並將占用部分土地騰空返還全體共有人等語，並聲明如前述壹、程序方面、變更後訴之聲明所示。
二、被告則以：系爭社區係由門牌號碼臺北市○○區○○街○○巷
1、3、5、7、9、2、4、6、8、11至37號建物所組成，於73年間取得市府建管處核發之使用執照，伊則於78年間成立。系爭社區部分建物於71年間申辦建照執照時，系爭社區坐落土地之原始土地共有人即曾出具於部分土地上留設系爭私設通道供鄰地銜接通行之系爭同意書予市府建管處，是系爭私設通道坐落之土地（包含系爭土地）係保留由原始土地共有人共有，而未由買受系爭社區建物之區分所有權人一併取得土地之所有權。原始土地共有人均明白系爭私設通道於系爭社區興建完成後將提供社區住戶通行，並有預見且同意日後將由伊管理維護系爭土地上之系爭私設通道。伊係基於維護系爭社區內系爭私設通道往來通行安全之考量，始設置系爭地上物，迄今已逾30年，歷來均無人提出異議或阻止，縱認系爭土地之共有人未事先同意伊設置系爭地上物，事後亦已默許伊基於管理維護目的而於系爭土地上設置系爭地上物，原告既係在104年間始因受贈而登記取得系爭土地
108分之1之應有部分，自應承受其前手出具系爭同意書提供系爭土地予系爭社區住戶及不特定公眾通行使用之承諾。系爭土地上性質上屬於系爭社區之共用部分或約定共用部分，伊依公寓大廈管理條例第36條第2款、第3款規定，本即有修繕、管理、維護之權限，是伊基於管制進出系爭社區之人員及約束往來車輛均能減速慢行，以維護系爭社區住戶及大眾用路人安全之考量，始在系爭社區作成決議後，於系爭土地上設置系爭地上物，並非無權占有系爭土地，況如附圖編號B所示花盆係活動式擺設，並未固定附著於系爭土地上，不僅無礙於通行，亦兼具美觀功能；又如附圖編號C2至C5所示之減速墊，係由伊聘請專業交通工程公司設立用以約束往來通行車輛之車速，亦無阻礙道路通行之虞。系爭土地與系爭社區建物座落基地共同構成系爭社區之一部分，伊在系爭土地上所為管理設置之行為已逾30年，足認系爭土地共有人間已形成默示分管協議，原告自應承受其前手與系爭土地其他共有人間所形成分管使用系爭土地之情形，而不得為相反之主張。自伊所提出之105年區權會議紀錄可知，系爭社區全體住戶及區分所有權人均一致表決通過並追認伊設置系爭地上物之必要性，且伊為確保系爭社區整體安全，自104年間起即開始投保公共意外責任險，再再足證伊所為一切管理設置行為，均係為維護系爭社區住戶安全考量，並無侵害原告對系爭土地共有權利之意。又原告對於系爭土地之應有部分僅為108分之1，亦非系爭社區住戶，伊基於系爭社區管理者之地位，有維護系爭社區居民於社區內往來通行安全之義務，伊所設置之系爭地上物均係用以保障系爭社區住戶及大眾通行之安全，以營造一安全無憂之和諧居住環境，核與原始土地共有人出具系爭同意書同意留設私設通道予鄰地銜接通行之目的相符，而原始土地共有人既願意出具系爭同意書限制使用土地之權利，原告於繼受取得系爭土地之應有部分後，自應同受限制，而不可能有其他開發使用系爭土地之計畫，由此足徵原告反對設置系爭地上物並訴請伊拆除，對其毫無任何利益可言，卻將造成系爭社區住戶通行之危險，應認原告提起本件訴訟係以損害他人為主要目的，已構成權利濫用，並無保護之必要等語，資為抗辯。並聲明：（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。（二）如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、查原告主張其自 郭詩沿 受贈登記取得系爭土地之所有權，應有部分各108分之1；系爭社區之建物係陸續在73年間取得使用執照，被告則係在78年間成立，並於87年10月13日依公寓大廈管理條例規定向臺北市政府為組織報備；系爭地上物均為被告所設置；系爭社區非屬封閉型社區，位於系爭社區內之臺北市○○區○○街○○巷道路即系爭私設通道可對外連接至臺北市○○區○○街，而如附圖編號C2至C5所示減速墊設置之道路，可向下繼續通往其他社區等情，業據提出系爭土地登記第二類、第一類謄本、地籍圖謄本、系爭土地所有權狀、Google街景地圖、系爭地上物現況照片、PVC減速墊詳圖、臺北市政府備查系爭社區主任委員函文暨所發公寓大廈管理組織報備證明在卷可稽（見湖調卷第7頁至第15頁、第25頁至第31頁），且有本院向中山地政事務所依職權查詢之系爭土地公務用謄本暨異動索引、原告申辦系爭土地應有部分所有權移轉登記之資料及向北市建管處函調系爭社區建物之使用執照即73使字500號、73使字520號、73使字475號卷宗可按（見本院卷第96頁至第150頁、外放之使用執照
3份），被告對此均不爭執（見本院卷第19頁、第23頁、第75頁至第77頁、第249頁），另主張系爭社區之建物分為三大區塊，由門牌號碼臺北市○○區○○街○○巷1、3、5、
7、9、2、4、6、8、11至37號建物所組成，範圍即如本院卷第35頁系爭社區使用執照圖面上以黃色螢光筆標示部分所示；又系爭社區內之系爭私設通道為系爭社區中部分建物於71年間申辦建照執照當時，由建物坐落土地之原始土地共有人出具系爭同意書所留設等節，有系爭社區使用執照圖面、系爭同意書附卷可參（見本院卷第35頁、第161頁至第
162頁），復未經原告所否認，堪信兩造前揭主張均為真實。此外，被告在系爭542之3地號土地上如附圖編號A、B所示位置分別設置柵欄機欄杆及花盆，面積各為0.05及0.89平方公尺；另於系爭542之5地號土地上設置如附圖編號C2至C5之減速墊，面積共5.54平方公尺（即C2至C3之2.54平方公尺＋C4至C5之3平方公尺，合計5.54平方公尺），業經本院會同兩造及中山地政事務所地政人員至現場履勘明確，復有勘驗筆錄（見本院卷第88頁至第89頁）、中山地政事務所於105年8月24日以北市中地測字第10531499800號函檢附之附圖（見本院卷第163頁至第167頁）及原告陳報之履勘現場照片3張（見本院卷第201頁至第203頁）在卷足憑，被告對附圖所示測量結果亦未加以爭執（見本院卷189頁），堪認原告主張被告設置之系爭地上物有占用系爭土地乙情屬實。
四、原告另主張被告在系爭土地上設置之系爭地上物，係無權占有系爭土地，應將無權占有系爭土地之系爭地上物拆除及移除，並將占用部分之土地騰空返還予全體共有人部分，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件兩造之爭點厥為：
（一）原告請求被告拆除及移除如附圖編號A、B、C2至C5部分所示之柵欄機欄杆、花盆及減速墊等地上物，並將占用部分之土地騰空返還予全體共有人，有無理由？（二）原告訴請被告拆除及移除系爭地上物並返還占用部分之土地予全體共有人，是否構成權利濫用？茲悉述本院之判斷如下：
㈠原告請求被告拆除及移除如附圖編號A、B、C2至C5所示之
系爭地上物，並將系爭地上物占用部分之土地騰空返還予全體共有人，為有理由。
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條本文定有明文。次按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決要旨參照）。而所謂正當權源，係指依法律規定或契約關係，物之所有權人有提供或容忍占有使用之義務而言，故主張法律關係存在之當事人，應就發生該法律關係所須具備之特別要件事實負舉證責任。承前所述，本件被告既不爭執原告為系爭土地之共有人（見本院卷第19頁），即應由被告就其抗辯在如附圖所示編號A、B、C2至C5所示位置設置系爭地上物並非無權占有系爭土地乙節舉證證明之，合先敘明。
⒉被告雖提出系爭社區之建物於興建當時，建物坐落土地之原
始共有人出具之系爭同意書及系爭社區之使用執照圖面（見本院卷第35頁、第161頁至第162頁），辯稱系爭社區內之系爭私設通道係因原始土地共有人出具系爭同意書後所留設，該通道興建完成後主要係提供系爭社區住戶通行使用，基於此故，於系爭社區興建完成後，系爭社區之區分所有權人除本身即為原始土地共有人者外，並未另行取得系爭私設通道坐落土地之應有部分；又原始土地共有人應有預見系爭社區興建完成，且被告依法成立後，將由被告負責管理維護系爭私設通道往來通行安全，並同意設置系爭地上物云云。然查，系爭同意書固明載「起造人（即訴外人） 郭玉釵 及土地所有權人郭玉釵等19人所有座落臺北市○○區○○路3段65巷內（即康寧段4小段514、542、539、540、541等地號上）興建5層店舖、集合式住宅，其自行留設6公尺寬私設通路（如附圖），無條件同意其他鄰地銜接通行及申請建照」等語，惟依該文義，至多僅足認定原始土地共有人同意提供渠等共有之土地予鄰地銜接通行或提供鄰地因興建建築物而申辦建照執照時之用，然尚無從以此遽論原始共有人於出具系爭同意書時，即已預見系爭社區之建物於73年間興建完成及被告於78年間成立後，被告將負責管理維護系爭私設通道事宜，遑論同意被告基於系爭社區管理者之地位設置系爭地上物以管理維護○○○區○○設○道往來通行安全之可能，是被告前揭所辯，要屬牽強。其次，酌之被告設置如附圖編號A所示之柵欄機欄杆、編號B所示之花盆、編號C2至C5所示之減速墊之目的，無非係為管制進出系爭社區之人員或車輛及約束系爭社區內往來車輛之車速，此觀之原告所提柵欄機欄杆現況照片上設有「星雲社區（即系爭社區）外車勿入，訪客車輛請登記」等字樣之布條（見本院卷第201頁），及被告自承之所以設置減速墊係因為系爭社區部分建物
1樓門口正對6公尺寬之系爭私設通道，為免住戶甫出1樓門口即與行經該處之車輛發生車禍事故，乃設置減速墊以降低系爭社區內來往車輛之車速等情（見本院卷第89頁、第19
1頁）即明；至花盆雖為具可移動性之擺設，然依系爭土地現況照片所示，被告係將花盆擺放在正對於柵欄機欄杆之位置（見湖調卷第14頁、本院卷第201頁），應認被告係藉由擺放花盆以延伸柵欄機欄杆機械手臂功能，以達阻隔外人出入系爭社區之目的，綜此，系爭地上物之設置確有礙於人員及車輛之通行，而未符合原始土地共有人出具系爭同意書，提供土地供鄰地或公眾通行之意旨。再者，原告係以被告無權占有系爭土地為由訴請被告拆除其設置之系爭地上物，並未否認系爭社區住戶得通行系爭私設通道之權利，是被告徒以系爭同意書主張原始土地共有人同意系爭社區住戶往來通行系爭私設通道，卻未能具體說明何以原始共有人出具系爭同意書即得作為被告在系爭土地上設置系爭地上物之合法權源，益證被告所辯不僅有所誤會，舉證亦有不足。
⒊被告雖另辯稱被告在系爭土地上為設置系爭地上物等管理行
為迄今已逾30年，並無地主提出異議或出面阻止，縱未得系爭土地共有人之事前同意，亦應認該等共有人於其設置系爭地上物後均已默示同意其管理維護之舉云云。然按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第762號判例要旨參照）。查依被告所陳建商於興建完成並出售系爭社區之建物時，未一併移轉系爭私設通道坐落土地之應有部分予買受人乙情（見本院卷第21頁），可知系爭土地之共有人除部分同為系爭社區之區分所有權人外，其餘共有人並非系爭社區之區分所有權人，自可能因此未能隨時瞭解或掌握系爭土地之使用情形，而依被告所舉事證，尚難認定系爭土地之全體共有人有何舉動或其他情事，足以間接推知其等主觀上係默許被告在系爭土地上為一切管理維護行為，自難以系爭土地共有人先前因單純沉默而未為反對被告設置系爭地上物之表示或行為，即認其等縱未事先同意，事後亦已默許被告在系爭土地上為設置系爭地上物之管理維護行為。又系爭社區之區分所有權人既與系爭土地之共有人有別，則被告自亦無從以其在105年12月24日召開系爭社區區分所有權人會議所作成之105年區權會議紀錄，其中明揭系爭社區之住戶及區分所有權人追認被告設置系爭地上物之管理維護行為等決議內容（見本院卷第21
7頁），援為拘束非屬系爭社區住戶或區分所有權人之系爭土地共有人之依據，要屬當然。被告固復辯稱依系爭社區內系爭私設通道長期通行使用之狀況，應認系爭土地之共有人間存有默示分管協議，其自得在系爭土地上設置系爭地上物云云（見本院卷第19頁至第20頁、第209頁）。按共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在，此固經最高法院83年度台上字第1377號判決要旨闡釋在案，惟本件被告並非系爭土地之共有人，系爭社區之區分所有權人或住戶亦非必為系爭土地之共有人，業如前述，且系爭土地客觀上亦不存在共有人間劃定使用範圍並各自占有管領共有土地之特定部分，共有人對於彼此使用、收益各自占有土地之情形相互容忍等情事，自無成立默示分管協議之可能，況原告亦未具體舉證證明系爭土地全體共有人曾於何時就劃分使用土地狀況形成默示分管合意之事實，則其辯稱系爭土地共有人間已形成默示分管協議，並同意其在系爭土地上設置系爭地上物云云，洵無足採。
⒋且查，衡諸原始土地共有人出具系爭同意書同意在包含系爭
土地在內之土地上設置系爭私設通道，以供系爭社區住戶、鄰地車輛及人員往來通行使用之情，此種私有土地實際供不特定之公眾通行數十年之道路使用，在公法上或可認有公用地役關係存在，系爭土地共有人所有權之行使可能因此受有限制，不得違反公眾通行之目的而為使用（參照司法院大法官會議釋字第400號解釋之解釋文及解釋理由書），惟此仍與被告是否具有在系爭土地上設置系爭地上物之合法權源無涉，自難以原告應受其前手同意提供系爭土地予公眾通行為由，即認被告因此取得占有系爭土地設置系爭地上物之權限。末者，被告雖復主張系爭土地屬於系爭社區之共用部分或約定共用部分，其依公寓大廈管理條例第36條第2款、第3款規定乃有維護、管理共用或約定共用部分及公寓大廈暨其周圍之安全及環境之權限，是其得依此設置系爭地上物云云。然按，所謂公寓大廈，係指構造上或使用上或在建築執照設計圖樣標有明確界限，得區分為數部分之建築物及其基地；區分所有係指數人區分一建築物而各有其專有部分，並就其共用部分按其應有部分有所有權；共用部分指公寓大廈專有部分以外之其他部分及不屬專有之附屬建築物，而供共同使用者；約定共用部分則指公寓大廈專有部分經約定供共同使用者，公寓大廈管理條例第3條第1款、第2款、第4款及第6款分別定有明文；又規約除應載明專有部分及共用部分範圍外，下列各款事項，非經載明於規約者，不生效力：
一、約定專用部分、約定共用部分之範圍及使用主體，此亦為同條例第23條第2項第1款所明定。查系爭社區之區分所有權人與系爭土地之共有人不盡相同乙情，已如前述，而系爭社區因原始土地共有人出具系爭同意書而留設系爭私設通道，致系爭社區非屬封閉型社區，亦為兩造所不爭執，則系爭土地顯非屬系爭社區之區分所有權人在其等專有部分以外另就共用部分按應有部分有所有權之情形，自不符前開公寓大廈管理條例第3條第2款及第4款對於共用部分之定義，遑論該當同條第6款所定經區分所有權人約定後，使原專有部分成為約定共用部分之要件；又被告亦未提出系爭社區規約證明系爭土地曾載明為該社區共用部分或約定共用部分之事實，則被告主張其依公寓大廈管理條例第36條第2款及第
3款規定得管理維護屬於共用部分或約定共用部分之系爭土地，顯屬無據至明。
⒌綜上各節，系爭地上物為被告所設置，而其復未能舉證證明
得占有系爭土地之合法權源為何，則原告主張被告係無權占有系爭土地，並依民法第767第1項前段、第821條規定，請求被告拆除如附圖編號A所示之柵欄機欄杆、編號C2至C5所示之減速墊；移除如附圖編號B所示之花盆，並將占用部分之土地騰空後返還予全體共有人，為有理由。
㈡原告訴請被告拆除及移除系爭地上物並返還占用部分之土地予系爭土地之全體共有人，非屬權利濫用。
按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第14
8條定有明文。然權利之行使是否構成權利濫用，須以權利人行使權利時，主觀上有無以損害他人為主要目的，且客觀上尚須綜合權利人因行使權利可得之利益與他人及國家社會因其行使權利所受之損失，比較衡量而定。又若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，然苟非以損害他人為主要目的，即不在民法第148條第1項所定範圍之內（最高法院45年台上字第105號判例要旨參照）。查原告為系爭土地之共有人之一，其因被告設置如附圖編號A、B、C2至C5所示之系爭地上物而無權占有系爭土地，致無法基於系爭土地所有權人地位享有完整使用土地之權能，則其訴請被告拆除及移除系爭地上物後騰空返還占用部分之土地予全體共有人，乃基於所有權之行使，以維土地使用之完整性，並回復系爭社區於設置系爭地上物前原始之土地利用狀態，此當更合乎原始土地所有權人出具系爭同意書提供私設通道以供通行之意旨，是原告所為乃合於正當權利行使，難認專以損害他人為目的，縱其提起本件訴訟將影響被告管制出入系爭社區之人員或維護系爭社區住戶通行安全之目的，此仍屬無權占有他人土地之被告遭所有權人依法主張權利時所應面對之當然結果；至原告對系爭土地之應有部分多寡、是否居住於系爭社區等情，均無從合理化被告歷來以系爭地上物無權占有系爭土地之行為，自無以被告所為看似經由系爭社區住戶及區分所有權人追認之「積非成是」之舉，反指原告訴請回復系爭土地之原狀，已破壞系爭社區居民人身、財產安全及和諧之居住環境，而屬權利濫用之理，故被告此部分所辯，亦不足採。
五、綜上所述，原告為系爭土地之共有人，被告無權占有系爭土地如附圖編號A、B、C2至C5所示部分設置系爭地上物，故原告依民法第767條第1項前段、第821條規定，請求被告拆除如附圖編號A所示之柵欄機欄杆、編號C2至C5所示之減速墊及移除如附圖編號B所示之花盆，並將占用部分之土地騰空返還予原告及其他共有人，為有理由，應予准許。又兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行部分，就本件判准之主文第1項部分，經核於法並無不合，爰各酌定相當擔保金額分別准許之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院逐一斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無詳予論駁之必要，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國106年4月27日
民事第一庭審判長法官林政佑
法官林銘宏法官蘇珈漪以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中華民國106年4月27日
書記官簡吟倫