裁判字號：臺灣臺北地方法院99年重訴字第1333號民事判決
裁判日期：民國101年05月31日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣臺北地方法院民事判決99年度重訴字第1333號原告 柯陳幸佳 訴訟代理人 羅翠慧 律師複代理人 羅筱茜 律師被告 蔡明季 訴訟代理人 呂曼蓉 律師複代理人 陳威駿 律師上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國一百零一年五月十四日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第6款、第7款分別定有明文。本件原告起訴聲明原為：(一)臺灣臺北地方法院99年度司執字第39832號強制執行事件之強制執行程序應予撤銷。(二)被告就臺灣臺北地方法院93年度促字第4768號支付命令，不得聲請強制執行。嗣於101年1月17日具狀追加請求確認臺灣臺北地方法院93年度促字第4768號支付命令對原告不生效力。經核原告所為訴之追加係追加中間確認之訴，其請求之基礎事實同一，且不甚妨礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前開規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
(一)原告之夫 柯德勝 與訴外人和恕建設股份有限公司（下稱和恕公司）於民國87年9月5日簽訂土地房屋合建分售契約書（下稱系爭合建分售契約書），約定由原告之夫柯德勝提供坐落臺北市○○區○○段4小段10、10-1、13、14、15、15-1、1
6、16-1、16-2地號等9筆土地（下稱系爭土地），面積共計1,093平方公尺，予和恕公司興建集合住宅大樓，以共同辦理土地房屋合建分售事宜，而系爭合建分售契約書第9條約定：「履約擔保(一)保證金之給付：為確保本約之履行，乙方（即和恕公司）應於簽訂本合建契約時壹次給付甲方（即原告）新台幣（以下同）8,000萬元整作為合建履約保證金。(二)保證金之返還：甲方依前項受領之保證金，應依工程進度分二期無息返還乙方。1、本工程結構體頂樓板澆築完成時，甲方應返還4,000萬元整。2、本合建案取得使用執行時，甲方應返還4,000萬元整。(三)上項保證金，甲方如未按時返還時，乙方得自甲方配合辦理銷售房地時應分得之土地款中扣抵，其扣抵金額並應加計至扣抵日止之利息，其利息標準同第4條第1款甲方以本標的土地向世華銀行貸款之利率。」。原告於88年8月20日因夫妻間贈與而取得系爭土地，依法承受及負擔系爭合建分售契約書中有關原告之夫柯德勝之權利義務；爾後，原告與和恕公司就系爭合建分售契約書之房屋及車位分售、價金之負擔及取得等事項，另於89年
8月1日簽訂協議書，且協議書第1條、第3條分別約定「雙方同意依乙方與全部地主就本合建房屋及車位共同分配後，由甲乙雙方分得部份（詳如下列）合併作為銷售標的，共同出售予第三人」、「依第一項約定共同出售房地及車位時，雙方同意總銷售價金中之52.277%歸甲方取得，其餘47.723%歸乙方取得；至於因合併銷售時，所產生之執行銷售費用，雙方亦同意依上項比率共同負擔」。89年9月、11月間，訴外人和恕公司並於89年9月、11月間將系爭合建分售契約書之房地其中第3層樓及地下室編號1、2、3、8號停車位，以總價1億5,140萬元，出售予訴外人 潭攸沺 及 臧慧莉 ；又將第
6層樓及地下室編號54、55、56號停車位，以總價1億3,400萬元，出售予 李玉 及 李秀娟 。
(二)原告於92年4月3日再與和恕公司簽訂分屋協議書，將系爭合建分售契約書原訂分售方式變更為分屋方式。分屋協議書第1條、第2條、第3條分別約定：「依銷售拆款協議書所執行之預售業務已於89年12月底結案，銷售費用共計支出5,197萬3,152元，雙方已依銷售拆款協議書第3、4項約定之比率，於91年3月11日自共同帳戶中提領支付及完成餘款分配」、「因第一次銷售所收之款項，已依銷售拆款協議書第7項約定繳入雙方之共同帳戶，甲乙雙方同意，自本協議書簽訂後，銷售拆款協議書第7項約定應予廢止，同時於3日內將共同帳戶內金額辦理結清並提領分配，甲方應分金額於提領後應即撥入乙方帳戶，用以償還依本約第9條約定甲方應償還之合建保證金」、「自本協議書簽訂後，甲方同意以本協議書為授權之證明文件，授權乙方逕自分配購屋客戶後續繳交之房地價金，並將甲方應分金額逕撥乙方，用以償還甲方依約應返還乙方之合建保證金及應加計之利息，直至乙方完全受償為止，上項利息雙方並同意採年利率5.5%按日計算」。
可知原告與和恕公司間業已就系爭合建分售契約書第9條所訂履約保證金約定新的返還方式，即由和恕公司就原告應分得之系爭房屋銷售價金中取償之；而和恕公司前已將系爭合建分售契約書房地部分，分別出售予潭攸沺、臧慧莉、李玉、李秀娟等人，且約定價金共計2億8,540萬元，依89年8月1日所訂協議書第3條及92年4月3日所訂分屋協議書第1條至第3條約定，原告就該部分價金應可分得1億4,919萬8,558元（計算式：285,400,000x52.277%=149,198,558），扣除原告應負擔之銷售費用2,716萬6,367元（計算式：51,973,152x52.277%=27,166,367），和恕公司應給付原告1億4,703萬2,191元（計算式：149,198,558－27,166,367=147,032,191），再扣除原告依系爭合建分售契約書第9條約定應返還之履約保證金8,000萬元，和恕公司尚應給付原告6,703萬2,
191元（計算式：147,032,191－80,000,000=67,032,191），故和恕公司對原告已無8,000萬元履約保證金債權，反有應給付原告6,703萬2,191元之債務，原告亦得以之主張抵銷。
(三)分屋協議書第4條又約定：「對於原合約約定後續之共同銷售問題，雙方同意於本協議書簽訂後應即停止，並依本約第
2條第6款之約定執行，將本合建分售變更為合建分屋方式，雙方就未售餘屋部份同意依銷售拆款協議書第3條約定比率定價分配房地，由甲方分得房屋部份為第12層至第16層計5戶，車位部份為編號4~6、10~13、22~27、35、36、44~47、61~65計24位......上項房屋分配差額新台幣258萬元乙方應於交屋時一次支付甲方」，則依協議書附件「致和園銷售價格表」所載，原告可分得房屋及停車位之價值總計約為7億9,311萬元（計算式：148,840,000+145,050,000+143,400,000+141,760,000+141+141,760,760,000+2,850,000x7+2,900,000,000x200x2+3,000,000x7+3,100,000x3+3,250,000x5=793,110,000），而和恕公司迄今尚未依約將上開房屋所有權移轉登記予原告，顯見原告對和恕公司另有房屋移轉登記請求權之債權存在。
(四)詎和恕公司尚未依約積極清償對原告之上開債務計8億6,014萬2,191元（計算式：67,032,191+793,110,000=860,142,191），反於92年4月23日與被告簽訂債權讓與協議書，將其對原告之履約保證金及遲延利息債權讓與被告，惟依系爭合建分售契約書第9條第2項第2款約定，和恕公司既於92年7月9日始取得系爭合建房屋之使用執照，自斯時起，原告始對和恕公司負有返還第二期保證金4,000萬元之義務，故92年7月9日前，原告對和恕公司並無返還第二期保證金4,000萬元之債務存在，表示和恕公司將尚未發生之債權讓與被告；更甚者，因和恕公司與台灣日立綜合空調股份有限公司（下稱日立公司）間之債務糾紛，於92年8月5日致系爭合建房屋遭日立公司向本院聲請保全執行而查封在案，使原告無從取得依協議書第4條約定所應分配房屋之所有權，故和恕公司仍對原告負有移轉價值7億9,311萬元之房屋所有權之債務；再查系爭合建分售契約書第9條第1項即開宗明義規定系爭履約保證金之給付係為確認系爭合建分售契約書之履行，第13條亦約定：「違約罰則(一)倘乙方正式開工後因故意或過失致無法完成本合建工程時，視為乙方違約，所付保證金及已完成建物由甲方全部沒收，同時解除本契約。但因法令變更、天災地變或非人力所能抗拒之情事者，不在此限」，顯見系爭履約保證金確實不能與系爭合建分售契約書分離而單獨轉讓，依民法第294條第1項規定，自屬性質上不得讓與之債權，否則，其擔保之性質將行喪失，故訴外人和恕公司將系爭履約保證金（含遲延利息）返還請求債權讓與被告，自不生債權讓與之效力，從而，被告依其與訴外人和恕公司間之債權讓與契約請求原告返還履約保證金（含遲延利息）並無理由。
(五)嗣被告於93年2月11日竟以存證信函通知原告債權讓與情事，且於同年月25日聲請對原告核發支付命令，經本院核發93年度促字第4768號支付命令（下稱系爭支付命令），並於同年4月21日確定；被告更於99年間以系爭支付命令為執行名義，對原告聲請強制執行，以本院99年度司執字第39832號受理並執行中。原告原設籍於臺北市○○路○段○○號，然自90年12月15日出境後，迄未再入境臺灣，並於93年1月6日辦理戶籍遷出登記，原告在臺灣已無住所或居所，有臺灣高等法院95年度重上字第173號判決可證；被告明知原告在臺灣已無住居所，竟仍聲請系爭支付命令，是系爭支付命令之核發，顯已違反民事訴訟法第509條規定，應屬無效，被告卻無視上開違法情事，仍持系爭支付命令及確定證明書為執行名義，對原告所有財產提出強制執行聲請，自不符強制執行法相關規定，本院強制執行處當不准許，駁回聲請；即本院99年度司執字第39832號強制執行事件所為查封原告所有不動產等強制執行程序，應予以撤銷，原告並依強制執行法第14條第1項規定，以執行名義成立後，有消滅被告請求之事由發生為由，提起本件訴訟。
(六)聲明：
1、確認臺灣臺北地方法院93年度促字第4768號支付命令對原告不生效力。
2、臺灣臺北地方法院99年度司執字第39832號強制執行事件之強制執行程序應予撤銷。
3、被告就臺灣臺北地方法院93年度促字第4768號支付命令，不得聲請強制執行。
二、被告則以：
(一)原告自始設籍於臺北市內，縱自93年1月6日將戶籍遷出原登記地，惟原告仍為中華民國國民，且依民事訴訟法第510條規定，支付命令之聲請專屬於債務人為被告時，依第1條、第2條、第6條或第20條規定有管轄權之法院管轄，從而，本件支付命令自得以債務人之中華民國最後之住所為送達，而非應向外國送達；況應為送達之處所，非僅以設有戶籍之住所為限，應受送達人之居所、會晤處所、就業場所等均得為送達處所，且收受送達之人亦不以本人為限，可由訴訟代理人、送達代收人、同居人或受僱人等收受之，故若原告於國內有可為送達之處所或有代理人、送達代收人可供送達，即非屬應為公示送達之情形；被告聲請支付命令時，係向原告原戶籍登記地為送達，且經向該地送達後，原告亦確實指派代理人收受支付命令之送達，故無應為送達之處所不明而應為公示送達之情事可言；又系爭支付命令若未為合法送達，被告勢無法取得本院93年度促字第4768號支付命令之確定證明書；抑有進者，民事訴訟法第509條規定之立法意旨無非係因支付命令求其簡便迅捷，而外國送達或公示送達恐無法達其目的所致；而依民事訴訟法第515條第2項規定，法院若已繕發支付命令，縱令該支付命令有應於外國送達或行公示送達之情事者，亦僅係因不得於外國送達或行公示送達，以致3個月後依民事訴訟法第515條第2項規定始失效，即法院繕發支付命令後，若該支付命令得於3個月內依其他方式合法送達，該支付命令自仍應屬有效；此外，原告於取得支付命令後，復委請其子 柯富元 為代理人，於93年4月19日與被告簽署債權協議書，該協議書第2條後段、第3條分別載有：
「乙方（即原告）業已於93年3月31日委請代理人前往臺灣臺北地方法院領取『支付命令』在案」、「乙方同意不就『支付命令』聲明異議，以使甲方（即被告）取得確定支付命令，但甲方承諾該支付命令僅得就乙方所有座落於臺北市○○區○○段4小段第10、10-1、13、14、15、15-1、16、16-1、16-2等土地（以下共稱『執行土地』）為執行，不得對乙方之其他財產強制執行」，足證系爭支付命令已合法送達於原告。
(二)附條件及期限之債權，或將來之債均得作為債權之讓與，僅債權讓與之效力須俟條件成就、期限屆至或將來之事實發生時始生移轉之效力；依系爭合建分售契約第9條約定，至遲於92年7月致和園建物取得使用執照時，本件履約保證金返還債權即已全部屆清償期，雖被告係於92年4月23日即由和恕公司受讓上開債權，惟迄至92年7月合建建物取得使用執照時，債權讓與即已全部生效；又保證債權係為擔保主債權而存在，若與主債權分離，其擔保之性質即行喪失，自不得獨立移轉，惟本件保證金返還請求權非和恕公司因合建契約所取得主債權之從權利，自非從權利之單獨讓與，故原告主張本件保證金返還請求權之讓與係民法第294條第1項第1款之不得讓與之債權，即屬誤解；尤其甚者，債權協議書第1條即明載：「乙方確認應返還甲方新台幣6,318萬776元整之履約保證金」，足證原債權當事人即原告與和恕公司均已同意上開履約保證金係得讓與被告之債權。另買受系爭合建分售契約書之房地其中第3層樓及第6層樓之買受人，分別僅交付4,996萬元及6,401萬元，且買受人事後均已解除買賣契約，並請求返還已付之價金，此分別有本院96年度重訴字第1343號、臺灣高等法院98年度重上更(一)字第80號民事判決可證，足見和恕公司並無收到上開房地之銷售價金2億8,540萬元，原告自無1億4,919萬8,558元可資分配，自亦無從用以抵銷應返還予和恕公司之履約保證金8,000萬元；實際上，迄92年4月30日和恕公司讓與履約保證金債權時，原告僅以1,681萬9,224元抵付應返還之8,000萬元履約保證金，因此其履約保證金餘額尚有6,318萬776元，有和恕公司出具之餘額保證書可供證明。
(三)原告主張抵銷，其主債權須與被告之履約保證金返還請求權之給付種類相同，即均屬金錢債權始得為之；惟原告用以抵銷之主債權非金錢債權，而係房屋移轉登記請求債權，此觀分屋協議書第4條約定即明，故原告對於和恕公司係取得房屋所有權移轉登記請求權之債權，非金錢債權，兩者給付種類不同，自不得互為抵銷。
(四)聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
(一)原告之夫與和恕公司於87年9月5日簽訂土地房屋合建分售契約書，由原告之夫提供臺北市○○區○○段4小段第10、10-
1、13、14、15、15-1、16、16-1、16-2地號等9筆土地予和恕公司興建集合住宅大樓，以共同辦理土地房屋合建分售事宜，約定和恕公司於簽約時支付與原告之夫之8,000萬元履約保證金，應由原告之夫於大樓結構體頂樓板澆築完成時返還4,000萬元，餘則於取得使用執照時返還。
(二)原告之夫於88年12月8日將合建分售契約所載土地所有權全部贈與原告，原告暨其夫與和恕公司同意有關原告之夫各項權利義務，均由原告承受及負擔。
(三)原告與和恕公司於89年8月1日及92年4月3日分就合建分售之細節及餘屋分配簽立協議書及分屋協議書。
(四)和恕公司於89年9月及11月間，將系爭合建分售契約房地第3層樓及地下室編號1、2、3、8號停車位，以1億5,140元出售予潭攸沺及臧慧莉，潭攸沺及臧慧莉支付4,996萬元；另將第6層及地下室編號第54、55、56號停車位，以1億3千4百萬元出售予李玉及李秀娟，李玉及李秀娟支付6,401萬元。
(五)被告與和恕公司於92年4月23日簽訂債權讓與協議書，將和恕公司對原告之履約保證金及遲延利息債權讓與被告。
(六)系爭合建分售契約合建案之使用執照於92年7月取得。
(七)本院93年度促字第4768號支付命令於93年4月21日確定。
四、得心證之理由：原告起訴主張系爭支付命令有無效事由，應已失其效力，且被告受讓自和恕公司之履約保證金債權未符合債權讓與規定，縱認債權讓與合法，其亦得以對和恕公司之價金分配請求權、房屋移轉登記請求權及損害賠償請求權主張抵銷，均為被告否認，並以前詞置辯。兩造爭點為：(一)本院93年度促字第4768號支付命令有無效力？(二)原告主張之內容是否為執行名義成立前之情事？(三)原告以其對和恕公司有價金分配請求權、房屋移轉登記請求權或損害賠償請求權，主張抵銷是否有理由？
(一)本院93年度促字第4768號支付命令有無效力？
1、按債務人對於支付命令未於法定期間合法提出異議者，支付命令與確定判決有同一之效力。民事訴訟法第521條第1項定有明文。系爭支付命令於93年3月1日裁定後，由原告授權 莊孟璋 於93年3月31日提出委任狀至本院簽收支付命令，期間未逾3個月，已經合法送達原告，因原告未提出異議而於93年4月21日確定，有送達證書、委任書及支付命令確定書（稿）可證（見支付命令卷第51頁、第52頁、卷第43頁），本院93年度促字第4768號支付命令自有效力。
2、原告固主張於90年12月15日即已出境，未再入境臺灣，後因出境超過2年，遭戶政事務所依戶籍法第16條、第42條規定，於93年1月6日逕為辦理遷出登記，系爭支付命令顯有民事訴訟法第509條規定之情形而無效力云云。惟按民事訴訟法第509條規定支付命令之送達應於外國為之者或依公示送達為之者，均不得行之，乃指不得向國外送達或國內、外均不得公示送達為之而言。然戶籍謄本雖註記原告於90年12月15日出境，惟本件支付命令之送達方式並非向國外為之，亦非依公示送達為之，而係由原告委任莊孟璋在國內收受，故本件支付命令並無原告所指違反民事訴訟法第509條規定之情形，原告主張，並無可採。
3、原告又主張未曾委託莊孟璋代為收受該支付命令，如莊孟璋提出之委託書係原告自海外授權予國內人，則委託書自須經我國駐外單位認證後，始得認定有委任人授權之真意云云，然原告於97年3月28日即曾委任 林穆弘 律師聲請閱覽本院93年度促字第4768號卷（見支付命令卷第53頁），卻遲至99年8月10日始委由 蔡文燦 律師聲請撤銷確定證明書，果原告確為委任莊孟璋領取支付命令，何以其於97年間委任律師閱卷得知委任莊孟璋領取支付命令及支付命令已確定之情事後，竟未立即提出撤銷確定證明書之聲請並就此為主張？亦未向莊孟璋追究無權代理之責？又原告委任蔡文燦律師提出聲請，為本院裁定異議駁回後，雖提抗告，卻於99年11月26日具狀撤回，並經臺灣高等法院核對抗告狀上之原告印章與撤回狀上之原告印章相符，且臺灣高等法院於同年12月14日再向原告抗告代理人蔡文燦律師詢問是否撤回抗告，經答覆「詢問過當事人，當事人表示不予聲請，有臺灣高等法院公務電話紀錄表可證（見卷第158頁），則原告於本件主張未委任莊孟璋收受系爭支付命令云云，是否可採，即非無疑。況原告於 莊孟張 簽收支付命令時為掬水軒食品股份有限公司（下稱掬水軒公司）法定代理人，莊孟璋係掬水軒公司法務，為原告所不爭，而系爭支付命令之送達又非透過郵寄，而係由莊孟璋親自持委任書至本院簽收，原告與莊孟璋間確有一定關係存在，益見原告否認未曾委託莊孟璋云云，要難可採。
4、從而，系爭支付命令已經確定，應可認定。原告雖另謂系爭支付命令對其不生效力云云。惟按確定之支付命令與確定判決有同一之效力，凡確定判決所能生之既判力及執行力，支付命令皆得有之，原告主張系爭支付命令對其不生效力云云，委無足採。
(二)原告主張之內容是否為執行名義成立前之情事？
1、按強制執行法第14條第1項規定之債務人異議之訴，須執行名義成立後，有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，始得提起。所謂消滅債權人請求之事由，例如清償、提存、抵銷、免除、混同、債權讓與、債務承擔、更改、消滅時效完成、解除條件成就、契約解除或撤銷、另訂和解契約，或其他類此之情形。所謂妨礙債權人請求之事由，例如債權人同意延期清償、債務人行使同時履行抗辯權等。（最高法院98年度台上字第1899號判決要旨可資參照）
2、經查，原告提起本件債務人異議之訴之事由，一為本件有訴外人和恕公司將不存在之債權讓與被告，不生債權讓與之效力；二為依原告與訴外人和恕公司簽定之債權讓與協議書，被告僅得對訴外人和恕公司主張應逕自將原告所分配購屋客戶後續繳交之房地價金逕撥被告，以抵償訴外人和恕公司讓與被告之債權等事由：三為如認被告對原告仍有履約保證金債權存在，其依民法第299條第2項規定，得以其對訴外人和恕公司之分配價金請求權、房屋移轉登記請求權及損害賠償請求權主張抵銷。原告主張之履約保證金返還請求權債權係於92年4月23日讓與，被告係於92年11月18日寄發存證信函為債權讓與通知，而系爭支付命令係於93年4月21日確定，故債權讓與之事實發生於執行名義成立前，原告以本件有債權讓與不生效力情事為由提起債務人異議之訴，顯不符合強制執行法第14條第1項規定。又原告與訴外人和恕公司簽訂之分屋協議書日為92年4月3日，故讓與履約保證金究否因分屋協議書之約定致原告已無須返還履約保證金等，均屬系爭支付命令於93年4月21日確定前之事實，原告以之提起債務人異議之訴，亦不符合強制執行第14條第1項之規定。至原告主張之抵銷，揆之前開說明，屬執行名義成立後消滅債權人請求之事由，自符合強制執行法第14條第1項之規定。
(三)原告以其對和恕公司有價金分配請求權、房屋移轉登記請求權或損害賠償請求權，主張抵銷是否有理由？
1、原告主張和恕公司前已將系爭合建分售契約書房地部分，分別出售予潭攸沺、臧慧莉、李玉、李秀娟等人，且約定價金共計2億8,540萬元，依89年8月1日所訂協議書第3條及92年4月3日所訂分屋協議書第1條至第3條約定，原告就該部分價金應可分得1億4,919萬8,558元，扣除原告應負擔之銷售費用2,716萬6,367元，和恕公司應給付原告1億4,703萬2,191元，其得據以抵銷和恕公司轉讓與被告之合建保證金云云，為被告否認。查和恕公司於89年9月及11月間，將系爭合建分售契約房地第3層樓及地下室編號1、2、3、8號停車位，以1億5,140元出售予潭攸沺及臧慧莉，潭攸沺及臧慧莉支付4,996萬元；另將第6層及地下室編號第54、55、56號停車位，以1億3千4百萬元出售予李玉及李秀娟，李玉及李秀娟支付6,401萬元，各該買賣契約均已解除乙節，為兩造不爭。
再自協議書約定：「...茲因乙方（即和恕公司）於89年5月間已與本合建標的土地之其他地主完成分屋協議，依本約第2條第3款約定，經雙方同以訂立本協議書...」；第1條約定：「雙方同意依乙方與全部地主就本合建房屋及車位共同分配後，由甲乙雙方分得部分（詳如下述）合併作為銷售標的，共同出售予第三人。」；第7條約定：「雙方共同銷售之前開標的房地，其中土地款部份應由承買人逕自繳入甲乙雙方共同開立之帳戶，並由乙方（即訴外人和恕公司）開立統一發票予承買人，俟每月底前雙方共同提領後依第5項約定比率分配，同時甲方（即原告）並應出具收據供乙方存執。」，須由承買人繳款後，原告始取得分配價金之權，非謂房屋一經出售，原告即可取得獲之分配價金，原告主張買受人是否解除契約不影響其分配金額請求權云云，要無可採，且上述3樓、6樓房地暨車位買賣契約解除後，原告對和恕公司應無價金分配請求權，僅有房屋移轉登記請求權存在，而移轉登記請求權與履約保證金之返還係屬不同種類之債，原告以之主張抵銷，自不符合民法第334條所定抵銷要件。
2、原告主張分屋協議書第3條及債權讓與協議書第2條約定，均係抵銷約定，其行使上開約定抵銷權，不受民法第334條所定抵銷要件之限制，縱給付種類不相同，或主張抵銷之主動債權已屆清償期，而被抵銷之被動債權雖未屆滿清償期，惟債務人就其所負擔之債務有期前清償之權利者，均得為抵銷之主張云云，為被告否認。查系爭分屋協議書第3條約定：「自本協議書簽訂後，甲方(即原告)同意以本協議書為授權之證明文件，授權乙方(即和恕公司)逕自分配購屋客戶後續繳交之房地價金，並將甲方應分金額逕撥乙方，用以償還甲方依約應返還乙方之合建保證金及應加計之利息，直至乙方完全受償為止，上項利息雙方並同意採年利率5.5%按日計算。」；債權讓與契約書第2條則約定：「自本協議書簽訂後，甲方(即被告)同意以本協議書為授權之證明文件，同意逕自柯陳幸佳所分配購屋客戶後續繳交之房地價金逕撥甲方，以抵償前條乙方(即和恕公司)依約應返還甲方之債權，至柯陳幸佳依前分屋協議應返還乙方之合建保證金及應加計之利息，全部償還為止。」，是和恕公司獲原告授權自原告應分金額中動撥款項償還原告應返還合建保證金，係於客戶購屋繳交款項後，方得逕自撥款抵償，如無客戶購屋或購屋後尚未繳交款項，和恕公司即無從動撥，應可認定。被告答辯分屋協議書第3條約定係授權動撥條款，未約定得就種類不同之房屋移轉登記請求權，與履約保證金返還請求權互為抵銷；即分屋協議書第3條約定係用以授權訴外人和恕公司動撥分配購屋客戶後續繳交之房地價金，並直接撥入訴外人和恕公司帳戶之授權條款，縱認係抵銷約定，惟亦係主張以種類相同之可分配房地價金用以償還履約保證金，並未排除民法第334條規定而約定以種類不同之房屋移轉登記請求與履約保證金之返還抵銷等語，應為可採。從而，原告主張以房屋移轉登記請求權與履約保證金抵銷，即因種類不同而無從抵銷。
3、原告主張和恕公司因周轉困難，其名下門牌號碼臺北市○○區○○路2段80號其中2至6樓、9至16樓之區分所有建物暨其所有1樓、騎樓、地下室1至3層（含停車位）及屋頂突出物之共同使用部分，遭其債權人聲請查封拍賣，並經本院93年度執庚字第3637號強制執行事件就上開建物於100年1月25日舉行拍賣且遭他人拍定，則原告已無法再依分屋協議書第4條約定，向訴外人和恕公司請求移轉原告本得分得第12層及第16層房屋共計5戶及停車位共計24位，此屬因可歸責於訴外人和恕公司之因素而確定不能移轉於原告，故有民法第226條第1項之適用，是原告自得對訴外人和恕公司主張損害賠償，金額以拍定價額計算，共計2億7,873萬775元，故原告得以上開金錢債權主張抵銷被告所受讓自和恕公司之履約保證金債權，經抵銷後，被告尚應給付原告2億1,554萬9,999元云云，為被告否認。按債務人於受通知時，對於讓與人有債權者，如其債權之清償期，先於所讓與之債權或同時屆至者，債務人得對於受讓人主張抵銷。民法第299條第2項定有明文。是債務人對債權人之債權如於讓與時尚未存在，當無從對受讓人主張抵銷。查原告主張得分配之房地於100年1月25日因受第三人拍定而轉為對訴外人和恕公司之損害賠償請求權，則該債權亦係於100年1月25日後始發生，但保證金債權業於92年4月30日既已轉讓予被告後生效，且於93年4月21日聲請支付命令確定，則依民法第299條第2項規定，系爭損害賠償請求權既於債權讓與通知時並不存在，原告自不得以之對受讓人即被告主張抵銷。
五、綜上，原告主張系爭支付命令無效，因支付命令係由其委任莊孟璋至本院領取，無民事訴訟法第509條規定之情形，無足可採。原告提起本件債務人異議之訴事由中，有關債權讓與部分均係執行名義成立前之事由，不符合強制執行法第14條第1項規定。且原告主張以分配價金請求權以房屋分配請求權抵銷，因無分配價金請求權，僅有房屋移轉登記請求權，且與履約保證金返還請求權屬種類不同之債，無從抵銷；主張損害賠償請求權抵銷，因主張之權利於債權讓與通知時並不存在，與民法第299條第2項規定不符，無得抵銷。原告提起本訴，請求確認臺灣臺北地方法院93年度促字第4768號支付命令對原告不生效力；臺灣臺北地方法院99年度司執字第39832號強制執行事件之強制執行程序應予撤銷；被告就臺灣臺北地方法院93年度促字第4768號支付命令，不得聲請強制執行，即無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其於攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國101年5月31日
民事第三庭法官趙雪瑛以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年5月31日
書記官廖素芳