裁判字號：臺灣高等法院101年重上字第514號民事判決
裁判日期：民國102年10月22日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣高等法院民事判決101年度重上字第514號上訴人 柯陳幸佳 訴訟代理人 羅翠慧 律師
李平義 律師被上訴人 蔡明季 訴訟代理人 呂曼蓉 律師上列當事人間因債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國101年5月31日臺灣臺北地方法院99年度重訴字第1333號第一審判決，提起上訴，並為訴之追加，本院於102年10月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款分別定有明文。本件上訴人起訴之聲明為：㈠臺灣台北地方法院（下稱台北地院)99年度司執字第39832號被上訴人與上訴人間清償債務強制執行事件強制執行程序應予撤銷。㈡被上訴人就台北地院93年度促字第4768號支付命令不得聲請強制執行（原審卷第2頁反面)。
上訴本院後，除保留原起訴聲明，列為上訴聲明第㈢㈣項外，另於上訴聲明第㈡項追加確認台北地院93年度促字第4768號支付命令對上訴人不生效力等語(本院卷第190頁)，其追加聲明部分，核屬擴張應受判決事項之聲明，依上開規定，應予准許。
貳、實體方面
一、上訴人起訴主張：㈠和恕建設股份有限公司（下稱和恕公司）與伊就合建分屋事宜，尚有履約保證金及房屋銷售款未釐清，竟將對伊之履約保證金債權讓與被上訴人，被上訴人即於93年3月25日以伊積欠履約保證金6,318萬0,776元為由，向原法院聲請支付命令，獲原法院核發93年度促字第4768號支付命令(下稱系爭支付命令)，再於99年間以系爭支付命令為執行名義向原法院聲請強制執行，原法院民事執行處(下稱執行法院)以99年度司執字第39832號執行程序受理(下稱系爭執行程序)，並查封伊因合建可分配之房屋。伊雖曾設籍臺北市○○路○段○○號，惟自90年12月15日出境後未再入境，並於93年1月6日遭戶政機關註銷戶籍，且上開設籍房屋亦因合建被拆除而不存在，伊已廢止該地址為住所之意思，於臺灣無住所或居所，有關訴訟文件之送達應於外國為之，惟依民事訴訟法第509條、515條第1項之規定，支付命令不得為國外送達，法院發支付命令後3個月內不能送達時，支付命令失其效力，被上訴人不得持為執行名義聲請強制執行，執行法院所為之系爭執行程序，應予撤銷。㈡倘系爭支付命令有效，伊之配偶 柯德勝 於87年間提供其所有坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○○○號等9筆土地（下稱系爭土地）與和恕公司合建集合住宅大樓及分售事宜，伊因夫妻贈與取得系爭土地，再於89年8月1日、92年4月3日與和恕公司就合建房屋之分售、分屋事宜簽訂協議書、分屋協議書，依分屋協議書約定，伊可分得合建房屋第12層至第16層計5戶及停車位24位(下稱系爭房屋)，並得自行出售。惟系爭房屋因可歸責於和恕公司之事由，於92年8月5日遭其債權人台灣日立綜合空調股份有限公司(下稱台灣日立公司)聲請法院查封，致伊受有不能出售系爭房屋之損害2億7,873萬0,765元，與被上訴人請求之6,318萬0,776元抵銷後，被上訴人執行名義所載之債權已消滅，自不得據此聲請執行，已進行之系爭執行程序應予撤銷。爰依強制執行法第14條第1項之規定，請求被上訴人不得就系爭支付命令聲請強制執行；系爭執行程序應予撤銷。(原審判決上訴人敗訴，其不服上訴，並於本院追加聲明，確認系爭支付命令對伊不生效力)。
並於本院上訴聲明：
（一)原判決廢棄。
(二)確認台北地院93年度促字第4768號支付命令對上訴人不生效力。
(三)被上訴人不得就台北地院93年度促字第4768號支付命令所載執行名義聲請強制執行。
(四)台北地院99年度司執字第39832號強制執行事件之強制執行程序應予撤銷。
二、被上訴人則以：㈠系爭支付命令業經上訴人委任之 莊孟璋 親自持委任書至法院簽收，已生合法送達效力。㈡系爭房屋於100年1月25日被拍定，此時上訴人之損害賠償請求權始發生，然係發生於00年0月00日伊通知上訴人債權讓與之後，依民法第299條第2項之規定，上訴人不得主張抵銷，其以損害賠償請求權與伊之履約保證金抵銷云云，即無所據。㈢縱可抵銷，系爭支付命令於93年4月21日確定，上訴人主張抵銷而消滅債權人請求之事由，係發生於執行名義成立「前」之92年8月5日，與強制執行法第14條第1項所定執行名義成立「後」之要件不合，上訴人據為主張撤銷系爭執行程序，亦有未合等語置辯。並於本院答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
(一)上訴人之配偶柯德勝與和恕公司於87年9月5日簽訂土地房屋合建分售契約書，由柯德勝提供臺北市○○區○○段4小段第10、10-1、13、14、15、15-1、16、16-1、16-2地號等9筆土地予和恕公司興建集合住宅大樓，共同辦理土地房屋合建分售事宜，約定和恕公司於簽約時支付柯德勝8,000萬元履約保證金，柯德勝於大樓結構體頂樓板澆築完成時返還4,000萬元，餘款於取得使用執照時返還(原審卷第16-25頁)。
(二)柯德勝於88年12月8日將系爭契約所載土地所有權全部贈與上訴人，上訴人及柯德勝與和恕公司同意有關柯德勝各項權利義務，均由上訴人承受及負擔。
(三)上訴人與和恕公司於89年8月1日及92年4月3日分就合建分售之細節及餘屋分配方式，簽立協議書及分屋協議書(原審卷第28-31頁)。
(四)○○○區○○段○○段○○○號土地謄本記載○○○區○○段○○段10、10-1、13、15、15-1、16、16-1、16-2地號土地於92年4月28遭北市國稅局禁止處分、93年1月30日遭北市國稅局中正稽徵所禁止處分、93年6月15日遭法務部行政執行署台北行政執行處查封，有土地謄本在卷為憑(本院卷第123-140頁)。
(五)被上訴人與和恕公司於92年4月23日簽訂債權讓與協議書，將和恕公司對上訴人之履約保證金及遲延利息債權讓與被上訴人(原審卷第32頁)。被上訴人於93年2月11日以存證信函寄送衡陽路60號通知債權讓與之事，有存證信函及送達回證可證(原審卷第35頁、260頁)。
(六)系爭合建分售契約合建案之使用執照於92年7月9日取得(原審卷第34頁)。
(七)依1383建號謄本所記載，和恕公司之債權人台灣日立公司於92年8月5日查封系爭1-16層及騎樓建物(原審卷第34-1頁)。
(八)被上訴人於93年2月25日對上訴人聲請支付命令，台北地院於93年3月1日核發系爭支付命令，於93年4月26日核發支付命令確定證明書，其上記載該支付命令於93年4月21日確定(原審卷第35-7頁至43頁)。嗣上訴人以系爭支付命令未經合法送達向執行法院聲明異議，遭司法事務官以99年度司執字第39832號裁定駁回異議，上訴人不服而異議，經台北地院以100年度事聲字第337號廢棄上開裁定，被上訴人不服，提起抗告、再抗告，經本院、最高法院駁回抗告確定，有台北地院100年度事聲字第337號裁定、本院101年度抗字第1276號、最高法院102年度台抗字第108號裁定可稽（本院卷第110-115頁）。
(九)台灣金融資產服務股份有限公司100年1月25日函，系爭房屋於100年1月25日拍定，9-13樓，每樓拍定價格均為5,814萬6,153元(原審卷第179-183頁)。
(十)上訴人柯陳幸佳為掬水軒食品股份有限公司登記負責人(原審卷第159頁)，於90年12月15日出境後，未再入境，有入出國日期紀錄可證(原審卷第116頁)。
四、兩造爭點及本院判斷：上訴人主張，系爭支付命令違反民事訴訟法第509條、515條第1項之規定，失其效力，所載執行名義尚未成立。伊依分屋協議可分得之系爭房屋，因可歸責於和恕公司事由遭查封，受有不能預售房屋之損害，與被上訴人請求之履約保證金抵銷後，被上訴人執行名義所載債權全部消滅，系爭執行程序應予撤銷等語，惟為被上訴人否認，並以前詞置辯。是本件所應審究者為：㈠系爭支付命令有無違反民事訴訟法第509條、515條第1項之規定而失其效力？若已失效，上訴人依強制執行法第14條第1項提起債務人異議之訴，請求撤銷系爭執行程序並確認系爭支付命令無效，有無理由？㈡系爭支付命令若未失效，上訴人主張受有不能出售系爭房屋之損害，與被上訴人請求之履約保證金抵銷，有無理由？以下分述之：
(一)系爭支付命令有無違反民事訴訟法第509條、515條第1項之規定而失其效力？若已失效，上訴人依強制執行法第14條第1項提起債務人異議之訴，請求撤銷系爭執行程序，有無理由？
１、系爭支付命令已違反民事訴訟法第509條、515條第1項之規定而失其效力。
(1)按督促程序，支付命令之送達應於外國為之，不得行之。發支付命令後，三個月內不能送達於債務人者，其命令失其效力，民事訴訟法第509條、第515條第1項定有明文。又依一定之事實，足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地，為民法第20條第1項所明定，是我國民法關於住所之設定，必須主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有住於一定地域之事實，該一定之地域始為住所(最高法院99年台抗字第385號裁定參照)。
(2)上訴人主張，伊於90年12月15日出境後未再入境，原設於台北市○○路○段○○號之戶籍已於93年1月6日遭戶政機關註銷，上開設籍房屋亦因合建被拆除而不存在，伊已廢止該地址為住所之意思，於臺灣無住所或居所，亦未曾授權莊孟璋收受系爭支付命令，系爭支付命令之送達不合法，系爭執行程序之執行名義尚未成立等語。經查，上訴人於90年12月15日出境後未再入境，戶政機關業於93年1月6日註銷上訴人台北市○○路○段○○號之戶籍，上址房屋因合建被拆除等情，有上訴人之入出境資料、戶籍資料、證人莊孟璋之證述可憑(原審卷第116頁、支付命令卷第58頁、本院卷第157頁)，足認上訴人自90年12月15日起，其主觀、客觀上已無將台北市○○路○段○○號當為住所，而有久住國外之意思。次查，被上訴人於93年2月25日向台北地院聲請對上訴人核發支付命令，所載送達地址為台北市○○路○段○○號，台北地院於93年3月1日核發系爭支付命令後，亦對上開地址為送達，有民事聲請支付命令狀、系爭支付命令、送達證書等為證(支付命令卷第41、50、51頁)，然上訴人自90年12月15日起即廢止該住所而長居於國外，系爭支付命令仍送達該處，於法自有不合。又支付命令依法不得向國外送達，揆諸前揭說明，台北地院於93年3月1日所發之系爭支付命令，因3個月內無法送達上訴人，而失其效力。
(3)被上訴人雖辯稱，上訴人已委託莊孟璋於93年3月31日至法院領取系爭支付命令，系爭支付命令已生合法送達之效力云云，並提出委任書及送達回證等為證(支付命令卷第51-52頁)。惟查，證人莊孟璋於本院證稱：柯陳幸佳的戶籍地為仁愛路但已被拆除，如果信件寄送到該處，工地的人會將信件轉到衡陽路掬水軒公司交給收發，收發再依信件的性質交給承辦人員，本件是柯陳幸佳私人信件，就交給她與柯 富元 (被上訴人之子)共用的秘書 廖純敏 ，是 柯富元 叫我去法院拿支付命令，我到法院後，法院的人說需要委任書，我再回來寫委任書，從我電腦叫出委任書的例稿填寫案號後，拿給柯富元，後來柯富元就給我一份蓋了柯陳幸佳印章的委任書，至於印章是何人蓋用的我不知道，該份委任書是柯富元交給我的，不是柯陳幸佳交給我的。柯陳幸佳從90年出國後到我94年離職，我都沒有看過她回國或到公司來，我領取時，未將領支付命令之事告知上訴人，領後上訴人未從日本打電話回來詢問，亦不知柯富元有無將此事告訴上訴人，上訴人的印章都是廖純敏在保管等語(本院卷第156-158頁)。由上證言，可見系爭委任書是莊孟璋從電腦中叫出例稿，交給柯富元，由柯富元或秘書廖純敏蓋上上訴人之印章後，交由莊孟璋至法院領取，則上訴人未親自出具委任書委任莊孟璋領取系爭支付命令一節應屬無訛，至上訴人有無授權其子柯富元出具委任書以領取系爭支付命令，莊孟璋亦證述不知情，被上訴人亦未舉證證明上訴人已委任柯富元，柯富元再委託莊孟璋領取之情，則被上訴人辯稱上訴人已委任莊孟璋收受送達，已生合法送達云云，不足採信。又上訴人雖於97年3月28日委任律師聲請閱上開支付命令卷，並於99年8月10日聲請撤銷支付命令之確定證明(支付命令卷第53、57頁)，亦僅能證明上訴人於97年3月間知悉系爭支付命令內容，難認支付命令於93年3月31日已合法送達，附此敘明。
(4)據上，系爭支付命令送達之住所已為上訴人廢止，莊孟璋又未經上訴人合法授權，所為領取系爭支付命令之行為對上訴人不生效力，而系爭支付命令不得為國外送達，上訴人主張系爭支付命令自93年3月1日核發後經過3個月失其效力，洵屬有據。
２、上訴人依強制執行法第14條第1項提起債務人異議之訴，請求撤銷系爭執行程序並確認系爭支付命令無效，並無理由。
(1)按強制執行應依執行名義為之，執行法院對於執行名義是否有效成立，自應加以審查。未確定之支付命令，不備執行名義之要件，其執行名義尚未成立，執行法院不得據以強制執行。又法院誤認未確定之裁判為確定，而依聲請付與確定證明書者，不生該裁判已確定之效力。執行法院就該裁判已否確定，仍得予以審查，不受該確定證明書之拘束(最高法院81年台抗字第114號裁定、88年台抗字第324號裁定參照)。又執行名義成立後，有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，或執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人始得於強制執行程序終結前提起異議之訴，此觀強制執行法第14條第1項、第2項之規定自明，若執行名義並未成立，債權人竟聲請對債務人強制執行，而侵害債務人之權利，僅係債務人得否依同法第12條第1項規定聲明異議而已，尚非得提起債務人異議之訴(最高法院87年台上字第1438號判決參照)
(2)經查，被上訴人固持系爭支付命令及確定證明書向執行法院聲請查封上訴人之系爭房屋，執行法院以系爭執行程序受理後，已發命令查封系爭房屋，有執行法院99年10月21日號函可憑(原審卷第44頁)，惟系爭支付命令核發後未能於3個月內送達上訴人而失其效力，已如前述，自不備執行名義之要件，系爭執行程序之執行名義尚未成立，執行法院不受該確定證明書之拘束，不得據以強制執行。惟執行法院不查，竟執行上訴人之財產，而侵害上訴人之權利，揆諸上開說明，應由上訴人依強制執行法第12條聲明異議以資救濟，其依同法第14條第1項提起本件債務人異議之訴，與該條文所定「執行名義已成立」之要件有違，不得為之。則其請求被上訴人不得持系爭支付命令所載之執行名義聲請強制執行及系爭執行程序應予撤銷云云，即無理由，應予駁回。又系爭支付命令已失其效力，上訴人宜向核發支付命令之法院請求撤銷其確定證明，其請求確認系爭支付命令無效，即欠缺權利保護要件，亦應駁回之。
(二)系爭支付命令不具執行名義，上訴人所為損害賠償請求權之抵銷即無審酌之必要。
五、綜上所述，上訴人以系爭支付命令已失其效力，依強制執行法第14條第1項之規定，請求確認系爭支付命令無效、請求被上訴人不得持系爭支付命令所載之執行名義聲請強制執行、系爭執行程序應予撤銷，均非正當，不應准許。原審以系爭支付命令雖為有效，但不符強制執行法第14條第1項規定，及因上訴人請求抵銷為種類不同之債，亦與民法第299條第2項規定不合，無從抵銷為由，為上訴人敗訴之判決，其理由雖屬不當，惟結論相同，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，仍為無理由，應併就前述追加之訴部分予以駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院援用之證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論駁。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第2項，第78條，判決如主文。
中華民國102年10月22日
民事第十庭
審判長法官張宗權
法官周玫芳法官林鳳珠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年10月22日
書記官楊秋鈴附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。