裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上易字第1141號刑事判決
裁判日期：民國92年11月04日
裁判案由：違反商標法
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上易字第一一四一號
上訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人侯勝昌律師
陳裕文律師 陳正男 律師右上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣高雄地方法院九十二年度易字第一一九○號中華民國九十二年七月八日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第四六七四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○意圖欺騙他人而仿造已登記之商標，處有期徒刑貳月，如易科罰金以參佰元折算壹日。扣案之黑色玻璃瓶罐壹仟柒佰貳拾捌個均沒收。
事實
一、甲○○係位於高雄市○○區○○里○○○路二三二之一號「華芳百貨行」之負責人，其明知乙○○企業股份有限公司（下稱乙○○公司）如附件所示之「仙資膚絜及圖」與「乙○○及圖HSIENTZUTARNG」之商標圖樣（起訴書贅載服務標章「乙○○及圖Senshido」），均經該公司向經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）申請註冊登記，依法取得商標專用權，指定使用於各種化妝品、香水、面霜、潤膚膏、乳液上，專用期間分別自民國八十三年三月一日至九十三年二月二十九日止及八十六年三月九日至九十六年三月八日止，現仍在專用期間。詎甲○○竟意圖欺騙他人，自八十九年三、四月間某日，未經乙○○公司同意或授權，委託不知情之昇光玻璃工業有限公司負責人 陳慶松 （業經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官不起訴處分確定），於新竹市○○路○段○○○號向嘉新玻璃股份有限公司所承租乙處坩堝爐，生產底部燒印有仿造上開商標圖樣之黑色玻璃瓶罐乙批，製造完成之黑色玻璃瓶罐，再由陳慶松於八十九年四月七日，交由位於新竹市○○區○○路○○○巷○○○號 劉憲沖 （亦經檢察官不起訴處分）經營之「千惠企業社」，從事上開玻璃瓶罐之霧面加工處理，嗣為乙○○公司之代表人 王浡生 查知，乃報警會同警方於八十九年五月六日下午三時十分許，前往上述千惠企業社，當場在上述千惠企業社前堆放貨物處，扣得業經霧面加工處理之前開黑色玻璃瓶罐三箱共一千七百二十八個，而循線查知上情。
二、案經新竹市警察局報請台灣新竹地方法院檢察署檢察官呈請台灣高等法院檢察署令移轉台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○矢口否認右揭犯行，辯稱：我並沒有叫陳慶松開模製造印有乙○○商標圖樣的瓶罐，只是寄給他一個方形的瓶子，請他製造相同大小的樣品，他連樣品都沒有寄給我，我有傳真印尼商的商標登記文件，目的是要陳慶松相信對方要做很多瓶罐，並不是叫陳慶松按照傳真的商標圖樣印在瓶底，印尼商是看見我的 仙娜 的商標主動聯絡我，委託我做空的瓶罐，瓶子也是對方提供給我的，未寄瓶罐之前，我先用電話說云云。經查：
（一）右揭犯罪事實，業據告訴人乙○○公司之代表人王浡生指述甚詳，且證人陳慶松證稱：底部燒印有仿冒商標圖樣之黑色玻璃瓶罐係依照客戶甲○○指示，依其寄來的瓶罐拿去工廠開模製造，因為很少有將商標圖樣印在瓶底，所以我還特別問他有無侵害他人商標權，他是說印尼廠委託他做的，在印尼已取得商標權，後來出事後就打電話給甲○○，問他到底有無註冊，他就傳真有上開圖樣的註冊函（實為商標登記申請書）給我，並提出傳真自「華芳化學有限公司」之印尼商標登記申請書乙份等情，業據臺灣新竹地方法院檢察署八十九年度偵字第二八○三號案件中調查明確，有上開案件卷證資料附卷可稽。
（二）證人於原審時又證稱「當時我收到被告寄給我的瓶子底部就有與本件商標圖樣，我做的就跟他寄過來的一模一樣，他表示這批瓶罐不在國內銷售，不會有問題，才依其指示製作了一千七百二十八個」等語。則被告所辯「寄給陳慶松的瓶底是沒有花樣，但我強調客人要瓶底有花樣，也有傳真印尼客戶的花樣給陳慶松」云云，非但與證人陳慶松所述「收到被告寄來瓶底已有圖樣」「是後來案發出事才去電質問被告，他就傳真註冊申請書」各等語不合，且自稱為了瓶底需有花樣，卻傳真近似於告訴人所有之商標圖樣供陳慶松製作，再向陳慶松強調這批瓶罐不會在國內銷售，實有悖於常情。
（三）被告又辯稱「我只是叫他製作一個樣品給我看，客戶要求一個黑色瓶罐」云云，然若非被告委託陳慶松在瓶底燒印上開圖樣，證人陳慶松焉有擅自且花錢試模一千七百餘個，且在被告所委託製造之瓶底均燒印告訴人商標圖樣之理？足見被告甲○○所辯不可信，其確有委託證人陳慶松製造底部有燒印上開商標圖樣之黑色玻璃瓶罐一千七百餘個之事實，應堪認定。至於所辯「尚未下訂單也未付訂金」云云，固為證人陳慶松所證實，但既已委託利用不知情之陳慶松製造扣案瓶罐並燒印仿造商標於瓶底，縱未正式簽下訂單或未付訂金，甚至尚未收到貨品，均無礙於本案之成立，不足為有利於被告之認定。
（四）本件附件所示「仙資膚絜及圖」與「乙○○及圖HSIENTZUTARNG」之商標圖樣，確係乙○○公司所有註冊號數第三一八九九○號、第00000000號註冊商標及商標圖樣，此有乙○○公司所提出商標註冊證影本附卷可稽。又經比對扣案之前開黑色玻璃瓶罐底部燒印之圖樣，與上述註冊商標之商標圖樣，除後者較前者多些許字樣及花邊外，兩者主要圖樣則完全相同，外觀上與乙○○公司如附件所示商標圖樣極為近似，容易使消費者產生誤認，是應認為前開黑色玻璃瓶罐確有使用近似於乙○○公司註冊商標之圖樣。
（五）又扣案之瓶罐經原審當庭勘驗結果「瓶身為正方形，開口為圓形，瓶身邊長約三公分，高約一點五公分，容量約十二毫升，與一般市售化粧品、面霜、乳液之瓶罐相類似」等情（見原審卷第二六頁）。佐以證人陳慶松於原審所稱「瓶子可能是用來裝化粧品、乳液或其他原料」等語，且被告於偵查中亦自稱「本來印尼商是要賣我的東西（化粧品），他印他要求的商標，我告訴他，這商標國內有註冊」云云，已說明其與該名印尼商均為化粧品業者，且知悉本件附件之商標圖樣在化粧品類商品已有註冊至明，則該仿造之商標，其貼附之瓶罐應係同類商品無訛。被告於原審辯謂「印尼客戶是朋友介紹，也不認識對方，印尼客戶也未下訂單，他說要買黑瓶子裝原料，要我幫他找，以後原料要向我買，我沒有好處」云云，顯係避就飾詞，尚無足採。
（六）告訴人雖質疑所查扣之瓶罐並非陳慶松第一次製造試產且可能已將部分瓶罐交付予被告使用，然已經檢察官傳訊證人鄭信茂、王月天、林茂舉、劉憲沖及吳永龍，並函詢華南商業銀行高雄分行及高新商業銀行大公分行，均函復被告之支票帳戶自八十九年一月起至七月間均無簽發支票由陳慶松或昇光玻璃工業有限公司提示兌領之紀錄，且調閱其與陳慶松之相關通聯紀錄顯示，渠等之通話始於八十九年三月初等情，應不能證明陳慶松已將部分瓶罐交付予被告使用（詳參台灣新竹地方法院檢察署檢察官八十九年度偵字第二八○三號不起訴處分書二㈢項），尚屬無據。
（七）辯護人於本院審理時質疑本案警方之扣押程序不合法，扣案瓶罐係屬違法取得之證據，依法不具證據能力，略謂「本案係告訴人偕同警員實施臨檢後，於千惠企業社工廠內查扣空瓶三箱，十日後始移送新竹地檢署扣押，然警方以臨檢方式實施扣押，亦未認劉憲沖係現行犯而當場逮捕，其扣押程序自非合法」云云。然查：
㈠本件緣起雖新竹市警察局前往劉憲沖位於新竹市○○區○○路○○○巷○○○
號千惠企業社「前」查獲扣案瓶罐三箱，並非在企業社內或犯罪嫌疑人住宅內，此觀劉憲沖及告訴人代表人王浡生警詢筆錄所載「經前往查緝，當場在千惠企業社前堆放貨的地方查獲仿冒產品商標，經確認無誤後共查扣三箱」明確，且新竹市警察局檢查紀錄表上檢查地點亦載明在企業社「前」，並經劉憲沖簽名確認。則警方於公司外堆放貨物處所查緝上開物品，並無違法搜索之問題，辯護意旨尚有誤會。
㈡縱將企業社前堆放貨物處，解為應持票搜索之處所，然法律上或為保護執法人
員之安全及蒐集犯罪證據，或為追躡、發現被告，或因情況急迫且有相當理由之保全證據，或經被被搜索人同意等情，均屬令狀主義例外所定無令狀搜索之情形。本件警方雖未持搜索票查獲，然當時業經涉嫌人劉憲沖自願性同意，並經警員出示證件，則縱未使用搜索票，自得合法扣押本件黑色玻璃瓶，至於何時移送檢察署扣案保管，顯非證據能力之問題。
㈢本案警員雖未依刑事訴訟法第一百三十一條之一將同意之意旨記載於搜索筆錄
上，但該條係九十年一月十二日增訂，同年七月一日施行，而本案搜索查扣當時是八十九年五月六日，則警方雖未為此一記載，只須涉嫌人同意搜索扣押，即無程序上之違法。本院綜觀涉嫌人劉憲沖歷次筆錄，未曾爭執此點，亦得證明本件搜索之合法性。
㈣又扣押雖係強制處分之一種，然實施之方式，未必均使用直接強制力為之，從
而扣押物之取得，大別有一為直接以強制力為之；二為命所有人、持有人提出或交付而為之（刑事訴訟法第一百三十三條第二項）；三為被告、嫌疑人或第三人遺留在犯罪現場之物，或所有人、保管人任意提出或交付之物，經留存者（同法第一百四十三條）。後二者屬提出命令之性質。辯護意旨以未有搜索票或未將劉憲沖依現行犯逮捕，則自無合法權源得以扣押云云，自有誤會。尤其嫌疑人是否為現行犯或是否當場逮捕移送，偵查人員自有判斷之權，更與扣押之合法性問題無涉。
（八）被告甲○○係華芳百貨行之負責人，從事一般百貨化粧品買賣業，自承知悉前述商標業於國內註冊，並將上情告知印尼商，不願將自己產品與印尼商合作，僅受印尼商委託，居間代製空瓶罐等語（見九十二年三月十三日偵查筆錄），則被告明知未取得告訴人之同意或授權，逕自委託陳慶松製造瓶底燒印有上開商標圖樣之黑色玻璃瓶罐，自有侵害告訴人商標權之故意甚明。綜上被告雖以前詞置辯，顯不足採信，此外復有黑色玻璃瓶罐一千七百二十八個扣案可資佐證，事證明確，被告犯行堪以認定。
二、核被告所為，係犯刑法第二百五十三條之仿造已登記商標罪。其利用不知情之陳慶松仿造與告訴人已註冊登記近似之商標圖樣，為間接正犯。又同時仿造同一告訴人乙○○公司所取得註冊之「仙資膚絜及圖」與「乙○○及圖」二種商標圖樣，被害法益仍僅一個，不能以其仿造之商標有二種計算其法益（最高法院七十九年台上字第一一二八號判決參照）。公訴意旨認被告係違反商標法第六十二條第一款之仿冒商標罪，惟該罪成立之構成要件有：㈠意圖欺騙他人；㈡於同一商品或類似商品；㈢使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣。而所謂「使用」依同法第六條規定，係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書，價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布；而商標於電視、廣播、新聞紙類廣告或參加展覽會展示以促銷其商品者，視為使用。被告委託陳慶松製作前開附有仿冒商標之容器，尚未將製作完成之瓶罐予被告即被查獲，既尚未行銷市面即被查獲，被告顯無陳列或散布行為，而持有狀態須將物置於自己實力支配之下，被告尚未接獲扣案之瓶罐，亦不構成持有自明。因此，本件與該條所定於商品「使用」近似於他人商標圖樣之構成要件有間，公訴意旨尚有未洽。但被告利用陳慶松於同類商品仿造告訴人已註冊如附表所示之商標圖樣，其有仿造商標而欺騙他人之意圖至明，應構成刑法第二百五十三條之罪（最高法院八十六年台上字第五五一○號判決參照），且基本事實相同，起訴法條應予變更。又公訴意旨認係成立連續犯，亦有誤會。至於檢察官另認被告亦涉有刑法第二百十條偽造準私文書罪嫌（見本院卷第二八頁），然無論刑法第二百五十三條或商標法第六十二條之處罰，均較刑法第二百十條、第二百二十條之刑度為輕，故商標雖具刑法第二百二十條準文書之性質，但上開規定就偽造、仿造商標行為，既有處罰之特別規定，自無從適用偽造準私文書規定加以處罰（最高法院九十年台上字第七一○六號判決參照），併此敘明。
三、原審未予詳求，以被告所為尚不該當於商標法第六十二條第一款之罪，固非無見，然認被告行為不罰，遽以判決無罪，則有未洽。檢察官上訴指摘原判決諭知被告無罪不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告與告訴人為同業關係，應當尊重告訴人之智慧財產權，在合法之情形下公平競爭，而商標具有辨識商品來源之功用，商標專用權人通常經過相當時間，並投入大量資源於品質改良及商品行銷拓展，建立品牌形象，使消費者得以信賴該商標代表一定品質，然被告罔顧告訴人權益，利用不知情廠商仿造告訴人之商標圖樣於瓶罐底部，若得以散布銷售品質不同於告訴人之仿冒品，對其權益侵害非輕，查獲之數量共計一千七百二十八個，犯後尚未賠償告訴人之損害等一切情狀，認宜量處有期徒刑二月。又被告行為後，刑法第四十一條易科罰金之規定業於九十年一月十日修正公布，同年月十二日生效，惟易科罰金係關於執行之事項，與罪刑之輕重問題無涉，自應適用修正後之刑法第四十一條第一項規定，諭知易科罰金之折算標準。
至於扣案之黑色玻璃瓶罐一千七百二十八個，係被告所有供犯罪所用之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二百五十三條、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官張金塗到庭執行職務。
中華民國九十二年十一月四日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官周賢銳
法官謝宏宗法官黃建榮右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官鄭翠芬中華民國九十二年十一月四日附錄本判決論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第二百五十三條：
意圖欺騙他人而偽造或仿造已登記之商標、商號者，處二年以下有期徒刑、拘役或併科三千元以下罰金。