裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上訴字第1547號刑事判決
裁判日期：民國93年07月01日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上訴字第一五四七號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 柳聰賢 律師右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十二年度重訴字第四八號中華民國九十二年七月九日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第四三四六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○未經許可，製造爆裂物，未遂，累犯，處有期徒刑貳年拾月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日。
扣案之火藥一包、鋼珠一包、衛生紙一團、瓶蓋一個、電線二條、玻璃瓶碎片（原土製爆裂物拆解）沒收。
事實
一、甲○○前曾於民國八十六年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院判處有期徒刑五月確定，並於八十七年三月二十七日易科罰金執行完畢，仍不知戒慎行止，因其所經營位於高雄縣永安鄉興達發電廠附近之養蝦場，經常有白鷺鷥群聚覓食蝦苗，影響其收成，為趨趕鳥群，竟於九十一年四月二十日九時許在該養蝦場工寮內，未經許可，以先前中秋節施放煙火餘剩之高空煙火內火藥，置於墨水瓶內，再加入小鋼珠及鎢絲為引信，並以塑膠蓋封口外接電線二條通電之方式，製成具尚不具有殺傷力或破壞性之爆裂物一枚備用，後因慮及若欲引爆該枚爆裂物，需再接上長電線，於通電引爆時方不致傷及自身，而嫌費事，遂隨意置於其所駕駛未懸掛車牌號碼0000000號之自小貨車右乘座位腳踏墊處。嗣於九十二年二月十九日二十三時許，在高雄縣○○鎮○○○路筧橋加油站前，為警見其所駕駛之自小貨車未懸掛車牌，而於上前盤問時查獲上情，並扣得該枚土製爆裂物一枚（嗣因送鑑定拆解扣案之火藥一包、鋼珠一包、衛生紙一團、瓶蓋一個、電線二條、玻璃瓶碎片數片）。
二、案經高雄縣警察局岡山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○，對於為驅趕鳥類而以前揭方法製造爆裂物為警查獲坦承不諱，惟辯稱不算爆裂物云云；辯護意旨則以本案搜索筆錄上雖記明被告同意搜索，惟警方係在完成搜索，始行製作、列印搜索筆錄，顯見當時並無搜索票，卻以盤查、臨檢方式執行，所查扣之物自無證據能力，又內政部警政署刑事警察局九十二年三月二十一日刑偵五字第０九二００四六一一七號鑑驗通知書並非法院或檢察官送鑑定，且鑑定人也沒有專業，應無證據能力；另扣案之物品，電線太短，被告認要引爆有危險而作罷，即擱在車上，如有殺傷力，被告不會放置自己所駕小貨車上，足證客觀上並無殺傷力，被告係屬不能犯云云。
二、本案警方係在筧橋加油站前，見被告所駕駛之小貨車未開燈，且未懸掛車牌，懷疑被告可能有不法舉動以及該車係贓車，而上前盤查，發現被告並非車主，即由警員乘坐在被告旁邊，請被告將小貨車開回派出所，嗣員警在下車時以燈光照射，即在車內發現查扣之土製爆裂物等情，業據證人 柯一郎 於原審、本院證述明確，雖員警搜索時，未取得搜索票固然屬實，惟對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，而本院審酌被告當時駕駛之車輛確無懸掛車牌，有照片在卷可憑，被告又非登記之車主，員警認被告可能涉有贓車犯行，而請被告駕車回派出所進一步查證，而依卷附照片所示，被告右前座下方確有多項物品，員警以燈光照射即可發現扣案爆裂物，亦有警卷照片可憑；是警員因合理懷疑被告駕駛之車為贓車，甫以燈光照射即發現扣案之爆裂物，其主觀上並非明知違法而故意為之，且對被告權益侵害之情節輕微，被告所犯罪行具有危險性，且員警如未及時搜索，將被告釋回後聲請搜索票再行搜索，被告即有可能將扣案之爆裂物拆解、銷毀，無從發現等情，認本案搜索所得仍應具有證據能力；另內政部警政署刑事警察局九十二年三月二十一日刑偵五字第０九二００四六一一七號鑑驗通知書，係高雄縣政府警察局岡山分局移送鑑定，而刑事訴訟法關於鑑定部分，並無限定只有法院及檢察官委託鑑定始具有證據能力，該前開鑑驗通知書業經鑑定人 曾崑民 到庭結證，且其在學校所學雖為農工機工科，但已從事防爆工作十三年、鑑識工作亦約有三年之久，業據其結證屬實，鑑定證人既從事防爆工作十三年，其對爆裂物之組成基本結構、如何拆解等自知悉甚詳，而扣案之爆裂物係以黑色火藥裝入玻璃容器再加入小鋼珠，及以鎢絲為引信，並以塑膠蓋封口外接電線二條，以通電之方式引爆而製成，並非有繁雜裝置或使用特殊材料，被告辯護意旨以鑑定證人曾崑民非專業，前開鑑驗書無證據能力云云，亦無足取，合先敘明。
三、經查：
（一）被告甲○○自白製作扣案之爆裂物等情，有扣案之土製爆裂物一枚可資佐證；堪信為真實。又前開土製爆裂物經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認該土製爆裂物重一二０公克，係以高五二公厘、直徑三八公厘，近似橢圓形之玻璃瓶為容器，瓶口以藍色塑膠蓋封口，並外露二條長一００公厘之黃色電線。
經拆解後檢視，瓶內裝有黑色火藥重二０公克（經取樣試燃，產生火藥燃燒之爆燃現象），鋼珠三００顆及填塞衛生紙團，該外露二條一００公厘長之黃色電線全長一八０公厘，電線連接瓶內鎢絲為引信，引信接觸火藥，若經導通電路鎢絲發熱可引爆瓶內火藥，認屬具有殺傷力之土製爆裂物，係槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第二款所指之爆裂物等情，有該局九十二年三月二十一日刑偵五字第０九二００四六一一七號鑑驗通知書一紙附卷可稽，鑑定證人曾崑民亦到庭證稱「這個爆裂物是會爆的」、「我們仔細研究，這是形成迴路應該沒有問題」、「它結構完整，可以引爆、內有火藥等主要組成零件：：」等語明確；被告於警訊亦供承「我只知道須通電才能爆炸」等語，扣案之物顯屬爆裂物無疑。
（二）按槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第二款規定「彈藥：指：：及其他具有殺傷力或破壞性之各類炸彈、爆裂物」，故同條例第七條一項未經許可製造爆裂物既遂罪，應指製造之爆裂物具有爆裂性，且已具有殺傷力或破壞性始足當之；又所謂殺傷力係指在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準，而依據美國軍醫總署定義，彈丸撞擊動能達五八呎磅（約為七八點六焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力；吾國刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達二四焦耳／平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層；依日本科學警察研究所研究結果，彈丸單位面積動能達二十焦耳／平方公分則足以穿入人體皮肉層；此分別有司法院秘書長八十一年六月十一日八一秘台廳二字第０六九八五號函及刑事警察局槍枝殺傷力鑑驗說明在卷可憑；扣案之爆裂物，鑑定證人曾崑民於本院證稱扣案之爆裂物如果引爆，因有玻璃碎片、填充物，會傷到人體皮肉層，可瞬間將人及物殺傷毀損，爆炸力差不多二十焦耳，動能可以穿透人體皮肉層云云，惟曾崑民已供稱「沒有實際測試」、「我們本身只有作初步鑑定：：所以我只能回答大概數據：：」且曾崑民對一般黑色火藥一公克產生威力有多大，並無法回答；本院再將扣案已拆解之爆裂物送請內政部警政署刑事警察局鑑定，該局九十三年四月二十九日刑偵五字第０九三００九一八二六號函雖函覆「黑色火藥爆速每秒約三百公尺，其二十公克之黑色火藥裝入扣案之玻璃瓶內，其爆炸產生之威力，具有爆發性，可於瞬間將人及物殺傷或毀損」等語，惟該局對本院函詢「該爆裂物如爆裂時，撞擊動能能達多少焦耳？是否能使小鋼珠突破玻璃瓶產生爆炸？能否穿透人體皮肉組織使其喪失戰鬥力等事項」，則稱「有關火藥裝在內有鋼珠、鐵砂等物之玻璃對內，如爆裂時，其玻璃碎片、鋼珠及鐵砂等產生之撞擊動能為何，本局並無此相關測量動能之儀器」、「至於能否穿透人體皮內組織使其喪失戰鬥力，應視玻璃瓶之密封程度、爆炸距離及身體殺傷部位而定」，則刑事警察局既未依實際試測以究明有無殺傷力或破壞性，或以學理上依據明確說明扣案爆裂物所產生之動能有無達到前揭有關殺傷力認定數據，本院認該函所認定「可於瞬間將人及物殺傷或毀損」等語，尚難遽採。從而本院認定該爆裂物尚未達具有殺傷力或破壞性之程度，而認被告所犯，僅止於製造爆裂物未遂之程度。
（三）至於辯護意旨以被告製造該爆裂物為不能犯云云，但黑色火藥本具有爆發性，被告製造該爆裂物目的亦在驅趕鳥類，並以黑色火藥為爆發性之材料，其間關鍵在火藥是否足夠，並非絕對不能爆裂，所辯不能犯云云，無非卸責之詞，不足採信。
（四）綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪予認定。
四、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第一項、第五項之未經許可製造爆裂物未遂罪，又本院認定被告所製造之爆裂物為未遂，而同條例第七條並無處罰持有尚不具殺傷力或破壞性爆裂物罪，被告製造後持有扣案爆裂物之行為尚不構成犯罪；被告前曾於八十六年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判處有期徒刑五月確定，並於八十七年三月二十七日易科罰金執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各乙紙在卷可按，其於前案有期徒刑之執行完畢後，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條、第六十四條、第六十五條之規定，單就有期徒刑、罰金刑部分加重其刑。又被告所為為未遂犯爰依法減輕其刑；又被告係因所經營之養蝦場遭鳥類群聚覓食，影響其生計，為圖趨趕鳥群，一時失慮，製成具殺傷力之爆裂物一枚，致罹重典，且被告所製成之該枚爆裂物僅如墨水瓶大小，內裝火藥約二十公克，其威力非鉅，復未加以引爆，亦未持以作犯罪之工具，所造成之危害非重，顯屬情輕法重，實堪憫恕，如量處法定最低刑度，仍嫌過重，乃依刑法第五十九之規定酌減其刑，並依同法第七十一條第一項規定，先加後減之。
五、原審為被告論罪科刑之判決，固非無見，惟被告所犯僅止於未遂犯，原審認定為既遂犯即有未當，又扣案之爆裂物因送鑑定而經拆解，已失爆裂物之性質，原審猶以爆裂物係屬違禁物而沒收，亦有未當；被告上訴意旨以前詞指摘原判決不當，固無理由，惟原判決既有可議，自應予撤銷改判；爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段，及對社會治安造成潛在之危險，所為實不足取，惟念其所製造之爆裂物數量僅有一枚，復未持之犯罪，犯後並坦承犯行，態度良好，且深表悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，併就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。扣案之火藥一包、鋼珠一包、衛生紙一團、瓶蓋一個、電線二條、玻璃瓶碎片數片（原土製爆裂物拆解），為被告所有供犯罪所用之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款沒收之，至扣案之無熔線開關一只、二二０伏特之直流電線二條，雖屬被告所有，惟非供本件犯罪所用之物，業據被告供陳明確，亦非違禁物，爰不另為沒收之諭知，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第一項、第五項，刑法第十一條前段、第二十六條前段、第四十七條、第五十九條、第四十二條第二項、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國九十三年七月一日
臺灣高等法院高雄分院刑事第一庭
審判長法官吳水木法官洪慶鐘
法官趙文淵右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官吳新貞中華民國九十三年七月五日附錄：本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第七條第一項未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣三千萬元以下罰金。