裁判字號：臺北高等行政法院92年訴字第543號判決
裁判日期：民國93年07月01日
裁判案由：服務標章異議
臺北高等行政法院判決九十二年度訴字第五四三號
原告酷爾斯數位資訊網路股份有限公司代表人甲○○訴訟代理人 陳啟舜 律師被告經濟部智慧財產局代表人 蔡練生 （局長）住同右訴訟代理人丙○○
參加人美商寇斯釀酒公司代表人乙○○○○送達代收人 王健 律師右當事人間因服務標章異議事件，原告不服經濟部中華民國九十一年十二月五日經訴字第０九一０六一二九二一０號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加被告之訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：緣原告前於民國（下同）八十九年十二月二十九日以「COORS」服務標章，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第四十二類之「電腦程式設計及資料處理、電腦租賃、出租電腦資料庫及網際網路之使用時間」服務，向被告申請註冊，經被告准列為審定第一六一一三○號服務標章（如附圖一，下稱系爭標章），嗣參加人美商寇斯釀酒公司以系爭標章有違審定時商標法第七十七條準用第三十七條第七款之規定，檢據如附圖二之系列商標（下稱據以異議商標）對之提出異議，經被告審查，於九十一年八月二十一日以中台異字第九一○三三五號服務標章異議審定書為「第00000000『COORS』服務標章之審定應予撤銷」之處分。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告於準備程序及言詞辯論期日均未到庭，聲明及陳述依其於起訴狀所載：
訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
㈢參加人於準備程序及言詞辯論期日均未到庭，除於本院審理時自美國具狀追認其於提出異議時之委任行為外，無任何聲明及陳述。
三、兩造之爭點：系爭標章是否相同或近似於參加人據以異議之著名商標，有致公眾混淆誤認之虞？
甲、原告主張之理由：
一、前揭商標法第七十七條準用第三十七條第七款之適用要件：㈠按「服務標章圖樣，相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之
虞者，不得申請註冊」，為系爭標章異議審定時商標法第七十七條準用第卅七條第七款所明定。惟所謂「著名商標或標章」，須有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關同業或消費者所普遍認知；又所謂「有致公眾混淆誤認之虞」，則指服務標章圖樣有使一般消費者對其營業服務之性質、來源或提供者發生混淆誤認之虞者而言。
㈡查上開條款立法目的，除旨在保護著名商標或標章，避免消費大眾生混淆誤認外
，亦在防止著名商標或標章之專用權人過度擴充其排他權，而影響他人取得商標或標章專用權之權利。故本條款在適用上，除須服務標章圖樣相同或近似於他人著名之商標或標章外，尚須因此而有致公眾生混淆誤認之虞者，始足當之。至若「有無致公眾生混淆誤認之虞」，仍應就商標或標章識別性程度、是否具創意以及所指定使用之商品或服務的相關及類似程度、購買人之注意力等等因素綜合判斷之；實非可僅因服務標章圖樣有相同或近似於他人著名商標或標章情事，即當然謂其有致公眾誤信之結果而認有前揭法條之適用，合先敘明。
二、系爭「COORS」服務標章設計原由：㈠系爭「COORS」服務標章圖樣，係原告「酷爾斯數位資訊網路股份有限公司」取
公司中文名稱特取部分（「酷爾斯」)之音譯外文(「COORS」）而來。將該等標章圖樣指定使用於原告公司所登記之相關營業服務上，容易使消費者得以清楚辨視其服務之提供主體者為何，實非如同參加人在原異議理由書中所言謂原告有故意仿襲其標章之意圖云云。
㈡又依國人使用文字之習慣，將公司之中文文字音譯成為相同或類似之外文讀音乃
屬常有之事，在判別上本應就二標章圖樣之實際使用情形予以個別判斷，斷不可只因均有相同之外文，即率爾認定二者有混淆之虞。
三、據以異議之「COORS」商標是否著名之認定：㈠被告依參加人於異議理由書中之指陳，爰依中台異字第Ｇ00000000號、
第Ｇ00000000號異議審定書內容，謂該「COORS」外文圖樣已屬參加人之著名商標。然查，原告當初所以就審定第一一六三五二號及第一一七０七七號「酷爾斯COORS」服務標章異議案之撤銷處分結果未再提呈訴願以救濟，乃在於自認此二審定標章所指定的服務為與參加人啤酒商品屬相類似之飲料零售或飲料零售廣告等服務，為避免有致公眾生混淆誤認之嫌，乃決定放棄訴願，而未再就該「COORS」商標圖樣是否確屬參加人之著名商標予以爭執。
㈡雖然該據以異議之「COORS」外文商標曾因原告上述他案之處分確定致被依此而
認定其在啤酒商品屬著名商標。然由參加人在本案異議案中所附呈的證據資料以觀，實無法即認此「COORS」商標圖樣已廣為國內消費大眾所知悉，蓋參加人所附「國、內外商標註冊證」，充其量僅得作為此「COORS」外文商標有取得註冊之靜態事實，核與該商標是否屬著名無涉；所附「台灣發票銷售統計表」，僅屬公司內部自作的統計；所附「發票單據」，多無加蓋所屬發票章。凡此種種，因所附證據泰半不具證據證明力，其得否引為該外文商標已屬著名之依據，著實令人存疑。
㈢原告在原處分審查階段，曾依照「著名商標或標章認定要點」第七條、第十條、
第十一條但書之規定「著名標章之認定時點，須以他人申請時著名與否為準；商標之使用證據，以國內相關公眾得否知悉為斷」，於標章異議答辯理由書中提請被告能要求參加人確實檢送相關證據以證明其商標實屬著名。惟被告嗣終未以詳查，徒依上開所述不具證據證明力的證據予以認定參加人商標已屬著名。今縱被告認定「COORS」外文圖樣為參加人著名商標，然由所附相關事證，亦僅得認定其於啤酒商品上為消費者所知悉。
四、系爭審定「COORS」服務標章註冊申請無致公眾混淆：㈠核原告系爭審定第一六一一三０號「COORS」服務標章，係指定使用於「電腦程
式設計及資料處理、電腦租賃、出租電腦資料庫及網際網路之使用時間」等服務上，此與參加人所據以異議之「啤酒」飲料商標商品相較：二者在服務（商品）之性質、內容及功能、行銷管道與場所、消費對象上全然不同。今在市場區隔顯著，且商業利益衝突不明顯之情形下，一般消費者依消費習慣當可清楚區辨，實難謂系爭審定服務標章之註冊申請有使一般消費者對於參加人商標所表彰之商品來源或產銷主體產生聯想而發生混淆誤認可能。
㈡又原告「酷爾斯數位資訊網路股份有限公司」（前身原為酷爾斯廣告有限公司）
自公司成立以來，即以「酷爾斯COORS及圖（彩色）」、「COORS」、「酷爾斯」等服務標章，指定使用於「電腦程式設計及資料處理、電腦租賃、出租電腦資料庫及網際網路之使用時間」等服務上。因所提供之電腦相關設備極為先進優良，廣受需用電腦設備之消費者所喜愛，單是在高雄地區之月營業額即達數百、千萬元新台幣以上，此亦足證清費者得以清楚分別參加人商標與原告標章主體之不同。惟被告對原告所附證據資料未詳加審酌，僅以少數飲酒消費族群對於參加人「COORS」啤酒商標之認知，即臆斷一般使用電腦設備服務的消費族群視此「COORS」服務標章亦會對於營業服務之性質、來源或提供者發生混淆誤認，此理由實難令人折服。
五、綜上所述，據以異議之「COORS」外文商標圖樣尚不足以證明其在國內已屬著名商標；縱謂屬著名，亦僅得認定係著名於所指定之啤酒商品上。今原告系爭審定「COORS」服務標章所指定的服務既為電腦程式設計及資料處理等服務，在市場上即與啤酒商品之性質差別迥異，實無致公眾生混淆誤認之可能。今被告謂原告系爭審定標章之註冊申請，有前揭商標法第七十七條準用同法第三十七條第七款所指之「有致公眾混洧誤認之虞」情事云云，誠可謂其認事用法有違誤。
乙、被告主張之理由：
一、服務標章圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊，為前揭商標法第七十七條準用第三十七條第七款所明定。又所稱「著名之商標或標章」，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言，復為同法施行細則第三十一條第一項所明定。所謂「有致公眾混淆誤認之虞」，係指服務標章圖樣有使一般消費者對其營業服務之性質、來源或提供者發生混淆誤認之虞而言。
二、查參加人美商寇斯釀酒公司成立於西元一八七三年，專業製造生產「COORS」商標啤酒，距今已有百年以上之歷史，為全美第三大啤酒廠，又外文「COORS」係參加人CoorsBrewingCompany公司名稱之特取部分，除在美國、日本、韓國、中國大陸、澳洲、紐西蘭、香港、馬來西亞、印尼、新加坡、菲律賓、泰國、緬甸等世界各國取得註冊外，早自七十六年即在我國取得註冊第三七四八四九號商標專用權，且獲准延展註冊在案，亦陸續於多類商品取得註冊第五七九五五四、五七九八一Ο、六七五八七一、六八Ο九九三、六八二九四六號等多件商標專用權，其產品經由參加人廣泛行銷，於一九九九年「COORS」啤酒全年生產量超過二千萬桶以上，行銷地點橫跨美洲、歐洲及亞洲三十五個以上國家，此外，其產品並有行銷我國多年之事實，單就八十七年而言，銷量即逾三萬多箱，銷售額達二千多萬元，至今仍持續在台銷售，則於本件系爭審定第一六一一三○號「COORS」服務標章八十九年十二月二十八日申請註冊前，該據以異議商標所表彰商品之信譽及品質，應已廣為我國相關事業或消費者所普遍認知而達著名之程度，並經被告另案中台異字第八八七二五一號及第八八七三六三號服務標章異議審定書審認在案。凡此有參加人檢送之公司年報及「COORS」啤酒宣傳廣告、八十六年至八十八年「COORS」啤酒台灣銷售統計表及統一發票數份、世界各國及我國註冊資料、被告中台異字第八八七二五一號及第八八七三六三號服務標章異議審定書等證據資料影本附卷可稽。
三、從而，原告以相同之外文「COORS」作為本件審定第一六一一三○號「COORS」服務標章圖樣申請註冊，縱指定使用於「電腦程式設計及資料處理、電腦租賃、出租電腦資料庫及網際網路之使用時間」服務，然基於參加人產製啤酒商品已有百年以上悠久歷史，據以異議商標商品之註冊及宣傳行銷並遍及各國及我國，且衡酌國內消費者對於啤酒熱愛之程度，客觀上，系爭服務標章之申請註冊，仍有使一般消費者對其所表彰之服務來源或提供者，與據以異議商標產生聯想而致混淆誤認之虞，自有前揭商標法第七十七條準用第三十七條第七款規定之適用。
理由
壹、程序方面：
一、本件原告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按「代理權有欠缺之訴訟代理人，在下級審所為之訴訟行為，經當事人本人在上級審承認者，溯及於行為時發生效力。本件原審廢棄第一審判決駁回上訴人之訴，係以代理起訴之某甲無代理權為理由，茲上訴人既對於原判決提起第三審上訴，即已承認某甲之訴訟行為，自不得以起訴時代理權有欠缺，即認其訴為不合法。」「按於能力、法定代理權或訴訟所必要之允許有欠缺之人所為之訴訟行為，經取得能力之本人，取得法定代理權或允許權之人，法定代理人或允許權人之承認，溯及於行為時發生效力，民事訴訟法第四十八條定有明文。其目的在避免已施行之訴訟程序歸於徒勞。該承認不論為明示或默示，均溯及於行為時發生效力。」最高法院二十八年上字第一一三一號、八十三年台上字七七三號判例著有明文。又民事訴訟法第四十八條有關事後追認之規定於訴訟代理之欠缺準用之（民事訴訟法第七十五條第二項參照）。而上開民事訴訟法第第四十八條、第七十五條之規定，於行政訴訟亦均準用之（行政訴訟法第二十八條、第五十六條）。基於同一法理，行政程序代理權有欠缺之人所為之行政程序行為，非不可於事後之行政救濟程序，由本人或其合法委任之代理人以明示或默示之方法加以追認，而均溯及於行為時發生效力。本件參加人於最初申請異議時，固僅係由其代理人提出先前之概括委任書影本（載明授權代理人為參加人公司處理一切商標事務，包括申請註冊、提起異議、撤銷、評定案及就上開案件為答辯等），依行政程序法第二十四條第四項規定，其提起本件異議之代理權固有欠缺，惟因其於本院裁定命其獨立參加本件被告之行政訴訟後，已自美國具狀追認（經公證認證）先前提起異議時之委任行為，揆諸前開說明，無異已明示承認先前異議程序之行為，自應認溯及於提起異議時發生效力，原有之欠缺應視為業已補正，合先敘明。
貳、實體方面：
一、按服務標章圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊，為本案異議審定時商標法第七十七條準用第三十七條第七款所明定。而服務標章是否近似，應以具有普通知識經驗之消費者，於消費時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。同法施行細則第五十條準用第十五條第一項定有明文。又所稱著名商標或標章，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，復為同法施行細則第三十一條第一項所明定。而所謂「有致公眾混淆誤認之虞者」，係指有使一般消費者對該申請註冊商標或標章所表彰之商品、服務來源或產製、營業主體與該著名商標或標章所表彰者產生混淆誤信之虞而言。故本款之適用不須與著名之商標或標章所表彰之商品、服務同一或類似，只要相同或近似於他人著名之商標或標章，且有致公眾混淆誤認之虞，即足當之。
二、查本件被告機關以系爭審定第一六一一三○號「COORS」服務標章圖樣係由單純之印刷體外文「COORS」所構成，而參加人成立於西元一八七三年，專業製造生產「COORS」商標啤酒，距今已有百年以上歷史，為全美第三大啤酒廠，外文「COORS」係參加人公司英文名稱CoorsBrewingCompany特取部分，除在美國、日本、韓國、紐西蘭、馬來西亞、印尼、新加坡等世界各國取得註冊外，早自七十六年即在我國取得註冊第三七四八四九號商標專用權，且獲准延展註冊在案，亦陸續於多類商品取得註冊第五七九五五四、五七九八一○、六七五八七一、六八○九九三、六八二九四六號等多件商標專用權，其產品經由參加人廣泛行銷，於西元一九九九年「COORS」啤酒全年生產量超過二千萬桶以上，行銷地點橫跨美洲、歐洲及亞洲三十五個以上國家，其產品並有行銷我國多年之事實，單就八十七年而言，銷量即逾三萬多箱，銷售額達二千多萬元，至今仍持續在台銷售，則於系爭服務標章八十九年十二月二十八日（按係二十九日之誤）申請註冊前，該據以異議商標所表彰商品之信譽及品質，應已廣為我國相關事業或消費者所普遍認知而達著名之程度，並經另案中台異字第八八七二五一號及第八八七三六三號服務標章異議審定書審認在案。凡此有參加人檢送之公司年報及啤酒宣傳廣告、八十六年至八十八年「COORS」啤酒台灣銷售統計表及統一發票數份、世界各國及我國註冊資料等證據資料影本附卷可稽。從而原告以相同之外文「COORS」作為系爭服務標章圖樣申請註冊，縱指定使用於「電腦程式設計及資料處理、電腦租賃、出租電腦資料庫及網際網路之使用時間」服務，然基於參加人產製啤酒商品已有百年以上悠久歷史，據以異議商標商品之註冊及宣傳行銷並遍及各國及我國，且衡酌國內消費者對於啤酒熱愛程度，客觀上系爭服務標章之申請註冊，仍有使一般消費者對其所表彰之服務來源或提供者，與據以異議商標產生聯想而致混淆誤認之虞，乃為「第00000000『COORS』服務標章之審定應予撤銷」之審定。原告不服，循序提起訴願及行政訴訟，主張系爭服務標章外文「
COORS」係其公司中文名稱特取部分「酷爾斯」之音譯，又伊就前揭中台異字第八八七二五一號、第八八七三六三號服務標章異議審定書撤銷其審定一一六三五二及第一一七○七七號服務標章，所以未提起訴願，係自認其指定使用於類似之飲料零售服務，未免有致公眾混淆誤認之嫌，然據以異議商標縱被認定屬著名商標，應僅知名於啤酒商品而已，與系爭服務標章所指定使用之「電腦程式設計及資料處理、電腦租賃、出租電腦資料庫及網際網路之使用時間」服務，二者性質、內容及功能、行銷管道與場所消費對象均全然不同，市場區隔顯著，商業利益衝突不明顯，一般消費者當可輕易區辨，且原告所提供之電腦設備極為先進，廣受消費者所喜愛，在高雄地區之月營業額即達數百、數千萬元新台幣以上，足認系爭服務標章之申請註冊，無致消費者產生混淆誤認之虞云云。
三、本院查：㈠系爭服務標章係由單純之印刷體外文「COORS」所構成，據以異議商標亦由單純
之印刷體外文「COORS」或草寫體外文「COORS」所構成，兩者完全相同或極為相似，又依異議卷附參加人所檢送之公司年報及啤酒宣傳廣告、八十六年至八十八年「COORS」啤酒台灣銷售統計表及統一發票數份等證據資料影本觀之，參加人為全美第二大啤酒商，產品經由其廣泛行銷，於一九九九年「COORS」啤酒全年生產量超過二千萬桶以上，行銷地點橫跨美洲、歐洲及亞洲三十五個以上國家，其產品並有行銷我國多年之事實，單以八十七年之銷量即逾三萬多箱，銷售額達二千多萬元，至今仍持續在台銷售，堪認該據以異議商標所表彰商品之信譽及品質，應已廣為我國相關事業或消費者所普遍認知而達著名之程度。且被告於另案中台異字第八八七二五一號及第八八七三六三號服務標章異議審定書亦肯認據以異議商標為著名商標在案，原告就此未提起行政救濟而告確定。雖據以異議商標係著名於啤酒商品，與系爭服務標章所指定使用之「電腦程式設計及資料處理、電腦租賃、出租電腦資料庫及網際網路之使用時間」服務，性質不無差異，惟前揭商標法第七十七條準用第三十七條第七款之適用，是否有致公眾混淆誤認之虞者，應就兩造商標或服務標章近似程度、據以異議商標著名程度之高低及其商標圖樣是否具有創意（識別性高低）、兩者所分別使用商品或營業之相關程度等因素綜合判斷之。查外文「COORS」乃為參加人所創用，並非一既有習用字彙，相較於一般習知、既有文字，其本具有高度之識別性；加上參加人產製啤酒商品已有百年以上悠久歷史，據以異議商標商品之註冊及宣傳行銷並遍及我國及世界多國，國內消費者對於啤酒接受程度亦相當普遍，對於據以異議商標商品應已普遍認知而達高度著名之程度，原告又以完全相同或極為相似之商標圖樣申請註冊，雖然使用於性質不同之服務，仍難免有使一般消費者對其所表彰之服務來源或提供者，與據以異議商標產生聯想而致混淆誤認之虞。從而系爭標章之申請註冊自應有前揭商標法第七十七條準用第三十七條第七款之適用。
㈡又兩造標章外文「COORS」相同已為不爭事實，該「COORS」又非一習用文字，乃
參加人所首創，且參加人除以「COORS」表彰其啤酒商品外，亦於其他商品獲准商標註冊，致力於其「COORS」商標權益之保護，此有參加人檢送之世界各國及我國註冊資料附卷可稽。原告公司中文名稱特取部分「酷爾斯」，顯係該「COORS」之中文音譯，原告主張「COORS」係其公司中文名稱特取部分「酷爾斯」之外文音譯，乃倒果為因之飾詞，不足採信。至於其月營業額若干，並無解於前述認定。
㈢前述中台異字第八八七二五一號及第八八七三六三號服務標章異議案，被撤銷審
定之第一一六三五二號服務標章係指定使用於食品、飲料零售；五金、家庭日常用品零售等服務。被撤銷審定之第一一七○七七號服務標章係指定使用於為工商廣告之企劃及宣傳；電視、電台之廣告服務等之服務。並非如原告所述均屬飲料零售之情形。原告明知該二服務標章之審定業經撤銷後，再於八十九年十二月二十九日申請系爭服務標章註冊，案情核屬相當，被告自應為相同之處理。
四、綜上所述，被告以系爭標章之申請註冊，應有前揭商標法第七十七條準用第三十七條第七款之適用，所為系爭標章之審定應予撤銷之處分，認事用法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告起訴意旨，仍執前詞及個人主觀之見解，請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百十八條、民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、行政訴訟法條第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十三年七月一日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法官姜素娥
法官吳東都法官林文舟右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十三年七月一日
書記官余淑芬