裁判字號：最高法院90年台上字第6953號刑事判決
裁判日期：民國90年11月09日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決九十年度台上字第六九五三號
上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被告乙○○
丙○○甲○○丁○○右上訴人因被告等殺人未遂案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年九月十三日第二審更審判決（九十年度上更㈠字第二四八號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十八年度少連偵字第三一三號、八十八年度偵字第一一四八四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定被告丙○○於民國八十八年十二月十一日晚上十時左右，得知同村友人陳○洲遭 洪武 ○糾眾毆打，乃邀集被告乙○○、甲○○、丁○○及未滿十八歲之少年賴○○、謝○○、許○○、王○○、林○○（以上少年業經台灣彰化地方法院少年法庭八十九年度少護字第二號裁定均交付保護管束確定）共同前往欲找洪武○論理討回公道，並約定先在彰化縣 二林 鎮○○○啤酒屋外會合，丙○○等人乃基於教訓報復對方之普通傷害共同犯意聯絡，由丙○○、王○○各持鐵棒一支，謝○○、甲○○、丁○○則分持木製棒球棍一支，準備尋仇毆打對方之用，當日晚間十時四十分左右，丙○○等人陸續在○○○啤酒屋會合之際，謝○潔（業經檢察官為不起訴處分確定在案）獲知上情，竟私下囑咐乙○○至其所開設位於○○○啤酒屋對面之○○○ＫＴＶ店內泡茶間，自其身後取出其未經許可而持有之 貝瑞塔 制式手槍一支（含彈匣）、具殺傷力之子彈五顆轉交給乙○○以備萬一，乙○○為防雙方談判過程橫生意外枝節，遂與謝○潔基於共同之犯意聯絡，將該貝瑞塔制式手槍一支（含匣）、子彈五顆置於後腰帶間而未經許可持有之，嗣於同日晚間十一時三十分許，丙○○等人共同前往彰化縣二林鎮外竹里○○巷二巷時，該址已有洪○煌、洪○辰、洪武○、林○毅、洪○秀、洪武○、曾○慶等人（以下簡稱洪武○等人）聚集該處，洪○煌並自旁步出亭院，雙方見面後，因各自糾眾持械，復因言詞不合，場面十分緊張，乙○○見狀，竟獨自萌生殺意，猛然自後腰帶間取出其預藏之貝瑞塔制式手槍（含彈匣）及子彈五顆，基於殺人之犯意朝洪○煌腹部及腿部近處接續擊發子彈二顆，致洪○煌腹部旁、鼠蹊部附近各中一槍，並因之乙狀結腸貫穿傷二處合併腹內出血，腹內血管創傷合併出血及左側恥骨骨折，子彈彈頭一顆存留左側腰椎而受傷倒地，槍擊發生後，丙○○等人均各自四處逃散，乙○○跑離現場時，為嚇阻洪武○等人追趕，仍持該貝瑞塔制式手槍射擊三顆子彈，並於離開現場後，將該手槍（含彈匣）藏置在彰化縣芳苑鄉路上村代天府後方涼亭右邊斜坡磚塊下，洪○煌則因及時送醫急救，始倖免於難。嗣警方獲報後，在現場搜索起獲彈殼四發，並於八十八年十二月十二日上午五時許，在彰化縣芳苑鄉路上村代天府後方涼亭循線起獲上揭貝瑞塔制式手槍一支（含彈匣，獲案槍枝管制編號0000000000），另經警於八十九年一月二十七日向洪○煌取得留存其體內腰椎經手術取出之子彈彈頭一顆等情。因將第一審關於乙○○部分之判決撤銷，改判依牽連犯從一重論處乙○○殺人未遂罪刑。並以公訴意旨認丙○○、甲○○、丁○○與乙○○，擬為陳○洲討回公道，竟基於共同殺人犯意聯絡，由乙○○將具殺傷力制式貝瑞塔手槍一支及子彈數發置於後腰帶而未經許可持有之，丙○○另持有一把制式可發射口徑九ＭＭ子彈之不詳手槍，均供尋仇時預備犯罪之用，並邀不知情之少年賴○○、謝○○、許○○、王○○、林○○等人同行以壯聲勢，甲○○、丁○○及少年謝○○分持木製球棒各一支，少年王○○持鐵棒一支，於八十八年十二月十一日二十三時三十分許，前往彰化縣二林鎮○○里○○巷○號洪○煌住宅尋釁，雙方見面後，丙○○、乙○○旋即持該制式貝瑞塔等手槍射擊洪○煌，被告乙○○並連續擊發多發子彈，其中被告乙○○持該貝瑞塔制式手槍射擊洪○煌腹部、大腿中彈，重傷倒地，因及時送醫急救，始倖免於難，認丙○○、甲○○、丁○○均共犯有刑法第二百七十一條第二項之殺人未遂罪及槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項與第十一條第四項之未經許可持有槍、彈罪嫌云云。經審理結果，以丙○○、甲○○、丁○○三人被訴共同未經許可持有槍、彈部分，均屬不能證明，被訴共同殺人未遂部分，皆僅有普通傷害之故意及行為，因未經合法告訴，此部分追訴條件欠缺，乃將第一審關於丙○○、甲○○、丁○○部分之判決撤銷，改判諭知該三人被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例部分均無罪，其餘被訴部分，皆公訴不受理。
惟查：㈠、刑法第五十五條之牽連犯，必須二個以上之行為有方法與結果之關係，始足構成，亦即必須以犯一罪為方法，達犯他罪之目的，或因犯一罪之原因，其結果行為犯他罪，方有牽連關係之可言，若係臨時另行起意，縱利用前所犯之罪之結果行為而犯，因犯意各別，即無牽連關係從一重罪處斷之可言。本件依原判決事實欄所載，係於案發當日晚上十時四十分左右，由謝○潔將其未經許可而持有之貝瑞塔制式手槍一支含彈匣及子彈五顆交付乙○○，以備萬一，乙○○為防雙方談判過程橫生意外枝節，遂與謝○潔基於共同之犯意聯絡，共同未經許可持有之，嗣於同日晚上十一時三十分許，乙○○等人抵達案發現場，雙方因各自糾眾持械，言語不合，場面十分緊張，乙○○見狀，乃獨自萌生殺意，取出預藏之槍、彈，基於殺人之犯意，朝洪○煌開槍射殺等情；理由欄甲－二，復謂乙○○未經許可持有槍、彈之目的，係意在教訓對方及鬥毆，及見情勢不利，方持該槍、彈射擊洪○煌（原判決正本第十頁第十行至第十二行）。倘屬無訛，則乙○○原未經許可持有槍、彈之目的，僅在防止雙方談判過程橫生意外之枝節而已，即如上開理由欄所載，充其量祇在教訓對方及鬥毆而已，並非以持有槍、彈為方法，欲達殺人犯罪之目的，其殺人行為，係臨場獨自另行起意而為，則乙○○持有槍、彈所犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項及第十二條第四項之罪，與所謂另行起意所犯殺人未遂罪間，似無牽連關係之可言，乃原判決竟逕行適用刑法第五十五條，謂應有方法結果之牽連關係，應從一重以殺人未遂罪處斷，已有判決理由矛盾之違法。㈡、二以上之行為人，彼此間有犯意之聯絡與行為之分擔，而共同犯罪，即成立共同正犯，共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責，從而共同正犯間，彼此犯意聯絡之範圍如何，關乎法律之適用，自應予以究明。原判決雖認定謝○潔將上開槍、彈取出交付乙○○，係供乙○○「以備萬一」，則所謂供乙○○以備萬一之真意為何﹖有無預見乙○○持以為殺人之工具﹖對乙○○持以殺人，是否不違背其本意﹖與乙○○、謝○潔是否成立殺人未遂罪之共同正犯，至有關係，原審本次更審，並未依本院前次發回意旨，詳加調查釐清。又乙○○雖供稱其槍、彈來源係謝○潔在其經營之○○○ＫＴＶ店內泡茶間所交付，然謝○潔自警詢時起，即堅決否認其事，經乙○○引導警方依法前往謝○潔經營之○○○ＫＴＶ搜索，亦無所獲，謝○潔因而經檢察官以八十九年度少連偵字第五七號不起訴處分確定。原判決於理由欄甲－一－㈠，雖以乙○○之父謝○交等人與謝○潔間之談話錄音內容為認定事實之論據，然該錄音譯文（一審卷第一五四頁至第一五七頁），已為謝○潔所否認（原審上訴卷第一宗第八十二頁），原審未就該錄音帶究明是否確為謝○潔與謝○交之對話聲音，亦難謂為適法。㈢、證據之取捨及其證明力如何，固屬於事實審法院自由判斷之職權，但此項自由判斷職權之行使，仍應受經驗法則與論理法則之支配。又審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，均應一律加以注意，依職權詳加調查，苟與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查之證據，未依法加以調查，或雖已予以調查，而其內容尚欠明瞭者，亦與未經調查之情形無異，遽行判決，均屬依法應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。證人林○毅於警詢時供稱：「我有在槍擊現場，且有目睹槍擊發生經過」，「是叫丙○○持槍朝洪○煌腹部射擊的，就是警方所提供之指證紀錄表上之涉嫌人丙○○無訛」，「丙○○和他的同伴共乘四輛自小客車到現場」（警卷第二十五頁），第一審調查時，猶具結供證：「那時我人走出客廳站在門邊，結果我看到他（指洪○煌）一走出去，丙○○就開槍，對方來了約十人左右」，「除了丙○○開槍外，當時還有別人開槍，我是先聽到聲音，然後看到一個戴安全帽的人，他開了三、四槍，我不知道他是誰」、「戴安全帽的人開槍，是在洪○煌倒地時，邊走邊開槍的，那時丙○○已經跑了」（一審卷第一一二頁、第一一三頁）。證人洪○秀於警局調查時供證：「我目睹洪○煌被槍擊案經過」、「丙○○手持手槍率眾前來，丙○○以手槍向洪○煌射擊」（警卷第二十七頁），於第一審調查時結證：「洪○煌是我伯父，當日對方開車到現場，停在圍牆外，當時我剛好人在庭院中，我伯父也在院子裡，只有我們兩人在聊天，沒有別人，對方停車後，我伯父走出去問對方說要做什麼，對方就開槍了，對方來了多少人我不清楚，是丙○○開槍的，因為我之前就認識他，其餘的人我不認識」，「當天還有另外一個頭戴安全帽的人開槍，戴安全帽的人我不認識，他是在跑掉的時候，邊跑邊開槍的」（一審卷第一一三頁、第一一四頁）。證人 吳瑞章 於警詢時供稱：「我看到隔壁一位洪○煌被槍殺」，「我從二林返家時，看到有三部自小客車停靠在被害人洪○煌家門口，共有十多人下車在他家門口，內有丙○○、林○○、王○○、丁○○四人我有認識，我看到丙○○手持一支手槍，朝洪○煌腹部及腳各開二發，其他的人都站在門口，待開二槍後，都往外面逃逸，並一邊跑一邊往門口開了三發子彈即開車逃逸」（警卷第二十八頁）。證人即洪○煌之子洪○辰於警詢及第一審調查時，亦供證當時有在現場，並稱：「在我家客廳聊天，當時有聽到四、五部車子的聲音，於是我爸爸走到圍牆外看了一下，我們的住宅是三合院，週邊有圍牆」，「然後我就聽到碰的一聲，我有看到我爸爸打算去搶槍，他當時已經中槍，這一槍是丙○○打的，結果又碰的一聲，我爸爸就倒下來，第二槍也是丙○○打的」，「然後還有乙○○戴安全帽往二林方向跑掉，他邊跑邊開了二、三槍」（警卷第二十一頁，一審卷第一一一頁）。上開證人就當時親自經歷之基本事實，彼此前後之供述，似無明顯出入矛盾之處。然原判決於理由欄甲－二及乙－二內，竟謂證人林○毅、洪○辰、洪○秀所供述丙○○開槍之情節互有出入，而不予採信。上揭不利於丙○○、甲○○、丁○○之證言，原判決予以捨棄不採之判斷，是否合於經驗法則，尚非無疑。況查扣之手槍一支、彈殼五顆，經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，其中四顆固與查扣送驗之手槍吻合，認係該槍所擊發，另一顆則認係另一槍所擊發（第三一三號偵查卷第三十六頁），足徵現場應有二支以上之槍支。至留存洪○煌體內經手術取出之彈頭，經鑑定雖係查扣之貝瑞塔制式手槍所擊發（一審卷第一二八頁），但尚不足以證實該支查扣手槍，即係案發現場由乙○○所持有射擊者。從而經警於八十八年十二月十二日在彰化縣芳苑鄉路上村代天府後方涼亭起獲扣押之貝瑞塔制式手槍一支，究係由乙○○或丙○○持以射殺洪○煌﹖持另一支內裝子彈彈底標記「909mm△」之手槍並開槍射擊者係何人﹖甲○○、丁○○縱未持槍、彈，但對其餘持槍、彈同往以殺人犯意射殺洪○煌之行為，是否知情﹖有無犯意之聯絡﹖是否以自己共同犯罪之意思而參與﹖事實俱欠明瞭。原審未詳加調查勾稽，究明真相，遽行判決或諭知無罪或諭知公訴不受理，自屬依法應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。檢察官上訴意旨，執以指摘原判決不當，為有理由，應認原判決仍有發回更審之原因。原判決理由欄甲－二說明乙○○不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，應一併予以發回，附此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年十一月九日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官張淳淙法官林永茂法官蕭仰歸法官花滿堂右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年十一月十五日
Ｒ