裁判字號：臺灣高雄地方法院100年訴字第759號民事判決
裁判日期：民國100年07月26日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣高雄地方法院民事判決100年度訴字第759號原告安泰商業銀行股份有限公司法定代理人 齊百邁 訴訟代理人 鄭南生
吳銘山 張仕融 被告 徐鳳良
周清良 上列當事人間分配表異議之訴事件，經本院於民國100年7月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：被告徐鳳良於民國93年7月22日向原告借款新臺幣（下同）120萬元，詎至97年8月27日起即未依約繳款，嗣經原告取得執行名義並聲請本院對徐鳳良所有之門牌號碼高雄市○○區○○街○○巷○○號3樓房地（下稱系爭房地）進行強制執行，經本院以99年度司執字第64559號執行程序拍定，拍定價額為2,988,900元，並定於99年12月10日實行分配，被告周清良為系爭房地之第二順位抵押權人，依分配表記載可受分配金額為1,571,200元，原告則僅得受償分配45,275元，不足受償。惟查周清良並未具狀聲明參與分配，亦無陳報債權及抵押權證明文件，其之抵押債權應不存在。又周清良縱有設定登記第二順位抵押權，仍不足以證明抵押債權確實存在，被告等自應舉證，如無法證明，即應受系爭債權不存在之認定。而原告於99年12月1日具狀對分配表聲明異議，遭被告等陳述反對意見，為此爰依強制執行法第41條規定提起本訴等語，並聲明：本院99年度司執字第64559號強制執行事件有關周清良之分配金額1,571,200元應予剔除，並將該剔除之金額改依剔除後之執行債權比例分配予原告。
二、被告之答辯：㈠被告徐鳳良係以：伊於97年2月間透過仲介向周清良借款80
萬元，並約定借款利息為三分，加上仲介費用後在伊所有系爭房地上為抵押權之設定登記，並交付票面金額80萬元，發票日為97年2月21日之本票（票號：0000000）乙紙作為擔保。周清良於抵押權設定辦理完畢後直接交付80萬元現金予伊，伊確有向周清良借款之事實等語為辯，並聲明求為判決：駁回原告之訴。
㈡被告周清良則以：徐鳳良與伊於97年2月20日簽訂抵押權設
定契約書，並向地政機關辦理抵押權登記，設定之金額依一般慣例加兩成，為96萬元。又伊於97年2月19日在彰化銀行東高雄分行提領72萬元，加上原有現金8萬元，於97年2月21日當面交付徐鳳良，徐鳳良並簽發本票乙紙作為擔保，當時無利息但有違約金之約定。惟徐鳳良迄今仍分文未還，亦未支付利息，伊始依法具狀聲請分配，且僅請求違約金。系爭債權真實性，無庸置疑等語為辯，並聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造不爭執之事項：㈠原告為徐鳳良之執行債權人，徐鳳良於97年2月20日將系爭
房地設定第二順位之系爭抵押權登記予周清良，其登記之抵押債權額為96萬元。
㈡原告聲請本院以99年度司執字第64559號強制執行程序拍定
系爭房地，拍定價額為2,988,900元，本院並定於99年12月10日實行分配，周清良依分配表記載可受分配金額為1,571,
200元。原告對此聲明異議，經被告陳述反對意見，本院於99年12月16日通知原告於10日內起訴，原告於同年月22日提起本訴。
四、本件之爭點：㈠周清良對徐鳳良是否有80萬元之借款債權存在？㈡系爭分配表之分配結果有無不當？次序9周清良部分之分配
金額1,571,200元是否應予剔除不得列入分配？
五、得心證之理由：㈠按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金
額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前二項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存。前項期間，於第40條之1有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算。強制執行法第39條第1項、第41條第1項本文、第3項、第4項分別定有明文。查原告為本院99年度司執字第64559號強制執行事件之執行債權人，於收受執行法院於99年11月25日所製作系爭分配表後，隨即於99年12月2日向本院執行處具狀對上開分配表聲明異議，請求更正如主文所示，併於99年12月16日收受本院執行處通知原告應於文到10日內提出分配表異議之訴之起訴證明後，即於99年12月22日向本院執行處提出起訴證明等情，業據本院依職權調閱上開強制執行卷宗核閱屬實，原告提起本件分配表異議之訴，核與前揭規定程序相符，合先敘明。
㈡周清良對徐鳳良是否有80萬元之借款債權存在？⒈證人 許俊賢 於本院審理時證稱：周清良是伊之朋友，徐鳳良
是在97年間委託其出售房屋時伊才認識，因徐鳳良急著要用錢，故伊介紹周清良借給徐鳳良80萬元，等房子賣掉再還款給周清良，借款是以現金交付，伊載周清良去銀行提領72萬元，周清良自己身上有8萬元，周清良上車的時候確實有提領現金，到代書事務所有當場清點金額一共是80萬元，領完錢之後馬上交付給徐鳳良，伊有看到交錢的過程，代書是伊幫忙找的，他們是在小港的代書事務所的會議室交錢的，當時徐鳳良有寫借據及本票，好像是設定完才簽本票，本票及借據是代書提供的，應該是周清良要求簽本票，當時除被告
2人外，還有伊及 周仁裕 代書在場。當初設定抵押的金額加
2成是96萬元，實際借款是80萬元，故被告2人並無約定利息，有約定違約金，逾期每百元每日以1角計算，算起來是
3分左右，上開債務就伊所知是沒有還，因為房子是伊在賣，但是沒有人出更高的價錢，這期間周清良有要求徐鳳良要還錢，但是徐鳳良有很多債務，所以沒有辦法清償等語（見本院卷第59至63頁）。
⒉經核證人許俊賢上開陳述與周清良於同一辯論期日經隔別訊
問所述：本票是證人拿給伊的，在代書事務所。開本票時伊與證人及徐鳳良還有代書在場。好像是先設定，隔天才交錢簽本票，已經有設定後來又要求簽本票，是伊提出的，因為跟伊借錢一定要開本票等語（見本院卷第63至64頁）大致相符，且與被告徐鳳良於本院準備程序所述係透過仲介在97年
2月間向周清良借錢，伊當時是想賣房子清償等語（見本院卷第23至24頁）亦屬相符。雖 周鳳良 於本院準備程序就借款之金額為何及有無約定利息所述與實際狀況略有出入，然周鳳良於同日亦稱因為因為伊是透過仲介和周清良借錢的，當時他們和伊說在房屋上設定96萬元，所以伊就認為我和他借的是九十幾萬元等語（見本院卷第24頁），另於本院言詞辯論期日稱其先前所述之利息，其實是周清良他們講的違約金等語（見本院卷第52頁），參以許俊賢證述徐鳳良當時因在外負債很多而欲出售房屋償債等情，故徐鳳良縱對周清良部分之債權金額及有無利息或違約金之約定，偶有記憶不清之處，亦無不合情理之處。且綜觀被告之借款情節，有徐鳳良簽發之本票（見本院卷第19頁）、周清良提領72萬元款項之存摺明細（見本院卷第20至21頁）、彰化商業銀行東高雄分行100年5月23日彰東高字第1000886號函暨所檢附之周清良帳戶交易明細表（見本院卷第47至48頁）、高雄市政府地政局鳳山地政事務所100年5月10日高市地鳳資字第1000005696號函暨所檢附之系爭房地第二順位抵押權設定相關資料（見本院卷第39至44頁）等在卷可證，益見前開證人所述，應可採信。是周清良對徐鳳良有80萬元之借款債權存在一節，洵堪認定。
㈢系爭分配表之分配結果有無不當？次序9周清良部分之分配
金額1,571,200元是否應予剔除不得列入分配？⒈周清良對徐鳳良有80萬元之借款債權存在一節，已如前述，
則本院民事執行處將上開周清良之借款、違約金列為次序9之債權金額予以分配，於法尚無不合，原告請求剔除，尚非有理。
⒉原告雖主張：被告徐鳳良主張約定利息為3分與被告周清良
主張借款並無約定利息僅有約定違約金，二者並不相符，足認被告2人就利息、違約金之約定意思表示並未合致，此部分之債權應不存在。又被告於抵押權設定契約書約定之違約金以逾期每百元每日以1角計算違約金，換算年息為36﹪，有違法重利之情形，請求予以酌減云云，然查：被告間關於違約金之約定已有合意一節，除為被告所主張，並據許俊賢證述明確如上，且有抵押權設定資料可佐，縱被告徐鳳良事後就利息、違約金之約定有所誤認，亦不影響被告間之合意。被告間違約金之約定，既基於渠等之合意，而被告徐鳳良亦無爭執違約金過高之情，本諸契約自由原則，自無由本院予以酌減之餘地，是原告上開主張，均無可採。
六、綜據上述，原告提起分配表異議之訴，請求判決將系爭分配表所載次序9被告周清良所受分配金額1,571,200部分剔除不予列入分配，尚難認為有理，應予駁回。
七、又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條規定，判決如主文。
中華民國100年7月26日
民事第六庭法官曾子珍以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年7月26日
書記官何慧娟