裁判字號：臺灣高等法院101年上字第133號民事判決
裁判日期：民國101年11月06日
裁判案由：遷讓房屋等
臺灣高等法院民事判決101年度上字第133號上訴人即附帶被上訴人 屠勝國 訴訟代理人 陳尹章 律師被上訴人即附帶上訴人 屠國傑 訴訟代理人 周仕傑 律師上列當事人間遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國100年12月30日臺灣板橋地方法院100年度訴字第1472號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，並為訴之追加，本院於101年10月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
原判決關於駁回被上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請之裁判均廢棄。
上訴人應自民國100年12月27日起至交還新北市○○區○○段1496建號即門牌號碼新北市○○區○○路○○○號5樓房屋之日止，按月再給付被上訴人新臺幣壹萬貳佰零壹元。
上訴人應將門牌號碼新北市○○區○○路○○○號5樓樓頂如附圖所示斜線部分、面積110.38平方公尺之屋頂平台返還與被上訴人及其他共有人全體。
第二審及追加之訴訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
一、按當事人對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，依民事訴訟法第438條第1項第3款雖應表明於上訴狀，然其聲明之範圍，至第二審言詞辯論終結時為止，得擴張或變更之，此不特為理論所當然，即就同法於第二審程序未設與第473條第1項同樣之規定，亦可推知（最高法院30年抗字第66號判例參照）。本件被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）原僅就其原審敗訴判決中關於不當得利請求敗訴部分提起附帶上訴，聲明：「上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）應自民國100年12月27日起至交還房屋之日止，按月再給付被上訴人新臺幣（下同）11,197元」（本院卷第42頁反面），嗣於本院言詞辯論終結前，就上開請求金額減縮為1萬201元（見本院卷第165頁），依上開規定，應予准許。
二、次按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定自明。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。本件被上訴人於原審依民法第767條規定，請求上訴人應將新北市○○區○○路○○○號5樓房屋頂樓如附圖所示斜線部分之增建物拆除。嗣於本院101年10月23日言詞辯論期日追加依民法第821條規定，請求上訴人應將上開房屋樓頂如附圖所示斜線部分之平台返還與被上訴人及其他共有人全體（見本院卷第192頁反面）。上訴人雖表示不同意追加，惟上開訴之追加核係基於被上訴人主張上訴人無權占用上開房屋屋頂平台，興建上開增建物之同一基礎事實，而就共有物之全部為本於所有權之請求，依首開說明，應予准許。
乙、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：新北市○○區○○段1496建號即門牌號碼新北市○○區○○路○○○號5樓房屋（下稱系爭房屋）及所坐落之基地（即新北市○○區○○段231、232地號土地，應有部分均為1/5，下稱系爭土地，並與系爭房屋合稱系爭房地）為伊所有，伊於78年5月25日取得系爭房屋所有權後，應父親 屠阿多 之要求，將系爭房屋借給上訴人使用居住，伊則與父親共同居住在臺北市○○街○○○巷19之8號1樓，並奉養父母多年。嗣因伊有自住之需求，曾多次要求上訴人返還系爭房屋，均遭拒絕，經伊於原審100年12月26日言詞辯論期日，依民法第470條第2項規定，當庭向上訴人為終止使用借貸契約之意思表示，上訴人乃無權占用系爭房屋，並受有相當於租金之利益，致伊受損害。又上訴人於使用系爭房屋期間，擅自在系爭房屋之頂樓天台擅自增蓋如附圖斜線部分所示，面積110.38平方公尺之違章建築（下稱系爭增建物），未經伊及本棟公寓其他樓層房屋所有權人之同意，不但與政府法令有違，亦對伊之所有權造成妨害。又系爭房屋坐落於新北市○○區○○段231、232地號土地上，伊應有部分均為1/5，系爭房屋之課稅現值為新台幣（下同）334,000元，上開土地申報地價為每平方公尺44,088元，則伊應有部分土地之申報地價總額為1,345,478元【計算式：（81.68+70.91）×44,088/5＝1,345,478】，與系爭房屋之價額合計共為1,679,478元，則上訴人使用系爭房屋，每月享有按年息10%計算之相當於租金13,996元之不當利益。為此，爰依民法第767條規定，請求上訴人遷讓返還系爭房屋，及將系爭增建物拆除，並依民法第179條之規定，請求上訴人自100年12月27日起至交還系爭房地日止，按月給付伊相當於租金之不當得利13,996元。（原審就被上訴人上開請求部分，判決上訴人應遷讓返還系爭房屋予被上訴人，並應自100年12月27日起至交還房屋之日止，按月給付被上訴人2,799元；及將系爭增建物拆除，而駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分，提起上訴，被上訴人則就上開敗訴部分其中按月給付10,201元不當得利部分為附帶上訴。至被上訴人請求超逾上開部分，業據原審判決駁回，且未據聲明不服，非本院審理範圍），並於本院聲明：㈠附帶上訴聲明：⒈原判決關於駁回被上訴人後開之訴部分廢棄。⒉上開廢棄部分，上訴人應自100年12月27日起至交還房屋之日止，按月再給付被上訴人10,201元。㈡追加起訴聲明：上訴人應將系爭房屋樓頂如附圖所示斜線部分、面積110.38平方公尺之屋頂平台返還與被上訴人及其他共有人全體。㈢答辯聲明：駁回上訴人之上訴。
二、上訴人則以：系爭房屋為兩造之父屠阿多於78年5月以伊累積多年的薪水購買，惟因過戶當時，被上訴人與屠阿多同住，而伊已在外租屋，屠阿多為便宜行事，自行取得被上訴人證件，將系爭房屋借名登記於被上訴人名下，並於系爭房屋過戶後，即交由伊一家居住使用，伊係基於真正權利人之同意使用系爭房屋，為有權使用，被上訴人依民法第767條規定請求返還房屋，及依民法第179條規定請求相當於租金之不當得利，洵屬無據。又系爭房屋存有漏水等眾多問題，屠阿多同意伊對於系爭房屋進行修繕，其後伊並徵得其他區分所有權人及屠阿多之同意後，將頂樓進行修繕改建，以徹底改善系爭房屋之漏水問題，況系爭房屋之頂樓平台在結構上及使用上均具有獨立性，頂樓部分之所有權應各自歸屬236號房屋與234號房屋住戶，故系爭房屋頂樓增建部分應由234號住戶同意即可，況234號及236號住戶均同意上訴人增建系爭房屋頂樓加蓋，被上訴人無權請求拆除等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠上訴聲明：⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。⒉上開廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴。㈡答辯聲明：附帶上訴駁回。
三、被上訴人主張系爭房地為其所有，上訴人則以系爭房地係屠阿多購買，借名登記於被上訴人名下云云置辯。經查：
㈠按當事人約定，一方（借名者）經他方（出名者）同意，而
就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人，即為借名契約。在現行法下，借名契約乃無名契約，依私法自治原則，當事人基於特定目的而訂立借名契約，自無不可，故當事人間之權利義務，應先依雙方當事人之契約內容而定，契約未約定者，則以補充解釋之方法定之，並參考民法關於委任之相關規定。當事人之一方如主張與他方有借名契約關係存在，應就契約確已成立之事實，負舉證責任。本件被上訴人與上訴人為兄弟，系爭房屋及坐落之基地，係兩造之父屠阿多於78年間以總價520萬元所購買，並於78年5月25日以買賣為原因，登記於被上訴人名下，迄今登記之所有權人仍為被上訴人之事實，有建物登記第二類謄本、土地登記第二類謄本附卷可稽（見原審板簡調字卷第8至10頁），且為兩造所不爭。準此，上訴人就其辯稱系爭房地為屠阿多所有，借名登記於被上訴人之名下等情，自應負舉證責任。
㈡上訴人辯稱：系爭房屋為伊與屠阿多購買後，借名登記於被
上訴人名下云云，無非係以授權同意書之內容、證人 屠勝達 、 夏萬浪 、 王菊英 、 屠素霞 之證詞為其論據，惟兩造之父屠阿多將購買房地分予其六名兒子，而系爭房屋係其以價金520萬元買受，買賣價金中之50萬元由被上訴人出資。因屠阿多所購買之其他房屋已贈與長子及次子，而擬將臺北巿廈門街113巷21號房屋贈與被上訴人，故將系爭房地登記予被上訴人所有。上訴人因結婚而無房屋可供居住，被上訴人在屠阿多之要求下同意出借系爭房屋予上訴人。嗣因被上訴人結婚生子，有收回系爭房屋住居之需要，然上訴人提出以800萬元向被上訴人購買系爭房屋之建議等情，分別經證人即兩造之父屠阿多、代書 周錫華 證述明確（見原審訴字卷第84至
85、89至90頁），且與證人即兩造之兄弟屠勝達證稱其六兄弟確實每人均經父屠阿多分予一棟房子等語相符（見原審訴字卷第88頁反面），足見屠阿多已將其購買包含系爭房屋在內之多間房屋分別贈與兒子。至於屠阿多購買系爭房屋之資金來源為何，則與屠阿多將所購買之系爭房屋登記於被上訴人名下，究係基於贈與或借名登記之意思者無關。再觀證人屠阿多於本院證稱：「是以屠國傑名義購買房屋，我是買給他的」「我有跟屠國傑說，屠勝國要結婚，先給他住，你先在爸爸身邊照顧爸爸， 屠勝傑 聽完後有同意」「（提示原審訴字卷第33頁授權同意書，法官問：您是否看過？）當初我勸屠勝國你自己有房屋，福和路的房屋就好好還給屠國傑，屠勝國就說要以800萬元向屠國傑購買系爭房屋，屠國傑說在台北地區不可能以這個價格購買房屋…屠國傑告屠勝國之後，屠勝國找我跟我說屠國傑告我，官司他一定輸的，他的律師教他，說下次開庭叫你爸爸這樣說房屋是屠勝國的，我不可能這樣說謊話，結果他寫這份文件來因為我不認識字，他跟我說如果我不蓋印的話，福和路的加蓋房屋會被拆掉，我蓋印的話就不會拆掉，屠勝國拿我的手去蓋，我不知道蓋在那裡，我問屠勝國印章蓋那麼多做什麼，屠勝國說違章建築就不會被拆。該文件是屠勝國製作的」「（法官問：上訴人屠勝國是否有唸其中的內容給您聽？）沒有，只叫我蓋手印即可」「（法官問：當天屠勝國有無跟你說該文件內容？）屠勝國說我蓋印後違章建築就不會被拆」「法官問：當時屠勝國跟您說的事情是違章建築外或者買房屋或有其他的事情？）沒有」「（法官問：製成授權同意書後，屠勝國有沒有再唸一遍給您聽，以確認內容？）沒有」「（法官問：您蓋手印時，你的精神狀態？聽力如何？是屠勝國要求您蓋手印？）我腦袋很清楚，屠勝國告訴我蓋手印後，違章建築不會被拆，我蓋好印章後，屠勝國就將文件拿走，沒有跟我講其他事情」等語（見本院卷第80頁反面、第81至82頁），核與其在原審所為證詞（見原審訴字卷第84頁反面至第86頁反面）大致相符，是其證言應堪採信。由上可知，證人屠阿多並非以借名登記之意思，而係以贈與之意思，將所購買之系爭房屋登記為被上訴人所有。縱證人即兩造之兄弟屠勝達、臺北巿中正區網溪里里長夏萬浪、屠勝達之妻王菊英、兩造之姊屠素霞均證稱：屠阿多於系爭授權同意書上蓋用印章及按捺指印，渠等及見證人屠素霞、王菊英均在現場見聞，上訴人於現場宣讀系爭授權同意書內容予在場聽聞之屠阿多等語（見原審訴字卷第87頁至第88頁反面；本院卷第65頁至第66頁反面、第67頁反面至第69頁反面），惟參諸證人屠勝達於原審證稱：「我有看到被告照我爸爸的意思在廈門街113巷21號1樓寫了壹張稿子，被告要跟原告買房子，我父親也同意這個事情，協議就寫在壹張紙上面」「（法官問：你說協議的內容為被告要跟原告買房子？）是的」「三年前是說七百萬元。被告是說想要八佰萬元跟原告買房子，因為被告已經住在福和路房子23年，但是原告不同意」「（法官問：
為何簽被證一的授權同意書？）因為被告跟我父親已經商量好了，且已經住了23年，也已經請 仲介 去評估過，所以被告想以八佰萬元跟原告買房子」等語（見原審訴字卷第88頁），足見屠阿多蓋印確認系爭授權同意書前所達成協議之內容係上訴人以買賣價金800萬元向被上訴人買受系爭房地事項，惟觀諸該授權同意書記載：「本人屠阿多（亦下簡稱為本人）於民國七十八年五月份向孫姓屋主，以新台幣伍佰貳拾萬元，購買座落於台北縣永和市○○路○○○號五樓房屋無貸款方式，以現金購買提供三兒子屠勝國一家共五口無償居住，而當時暫以六兒子屠國傑借名登記，該房子所有權依然為本人屠阿多擁有，並授權同意屠勝國對頂樓漏水，加以修繕改建，並增建兩房供本人屠阿多與妻子 李旦 ，日後養老居住用，因所有權為本人屠阿多所有，所以當時修繕增建部分由屠勝國出資，並有本人授權同意為恐口說無憑，特立此據，以資證明。授權同意人屠阿多，見證人屠素霞、屠勝達、王菊英。中正區網溪里里長：夏萬浪。中華民國100年七月九日」（見原審訴字卷第33頁），顯見系爭授權同意書記載之事項，與屠勝達證稱之協議內容迥異，系爭授權同意書之內容既與協議事項不符，則屠阿多縱於其上蓋印及按捺指印，並於上訴人宣讀內容時未表示反對之意思，授權同意書所載內容亦非屠阿多之真意。證人屠勝達之證詞既有如上之瑕疵，其證稱：系爭房屋係屠阿多借名登記在被上訴人名下云云，自難採信。綜上，系爭房地為屠阿多基於贈與之意思而指定登記於被上訴人名下，應為被上訴人所有。上訴人無法證明屠阿多將系爭房地借用被上訴人名義而為登記，上開所辯，殊無可取。
四、被上訴人主張其同意將系爭房屋出借予上訴人使用居住。嗣因伊有自住之需求，乃100年12月26日為終止使用借貸契約之意思表示，依民法767條規定，請求上訴人返還系爭房屋等語，上訴人則以伊使用系爭房屋係經屠阿多之同意云云置辯。經查：
㈠被上訴人主張系爭房屋係其借予上訴人居住等語，業經證人
屠阿多證稱：「因為當時還沒有分家，被告當兵回來先結婚了，被告沒有房子住，我叫原告的房子先借給被告用，一住就住了二千三年，當時原告還沒有結婚，我也買房子給被告」「買了之後是屠國傑跟 屠國勇 住的。屠勝國結婚後因為我還沒有買房子給他，所以我叫原告把房子給被告住」「我出主意要原告把房子借給被告，原告也同意」等語明確（見原審訴字卷第85、86頁）「我有跟屠國傑說，屠勝國要結婚，先給他住，你先在爸爸身邊照顧爸爸，屠國傑聽完後有同意」（見本院卷第81頁），足見系爭房屋原為被上訴人居住使用，因上訴人結婚，經屠阿多提議，被上訴人同意將系爭房屋出借予上訴人居住，是系爭房屋之使用借貸契約成立於兩造間，而非上訴人與屠阿多間，自堪信被上訴人上開主張為真實。上訴人辯稱：伊使用系爭房屋係經屠阿多之同意云云，尚無可採。
㈡按貸與人因不可預知之情事自己需用借用物者，得終止契約
，為民法第472條第1款所明定。本條之適用，不問使用借貸是否定有期限，均包括在內。所謂不可預知之情事，指在訂立使用借貸契約以後所發生之情事，而非訂立契約時所能預見者而言。而所謂自己需用借用物，衹須貸與人有自己需用借用物之原因事實為已足，其是否因正當事由而有收回之必要，不必深究。最高法院58年台上字第788號判例要旨參照。故亦不以貸與人別無其他與借用物同類之物存在為必要。本件被上訴人主張其育有一女（00年0月0日出生），現於新北市○○區○○○○段○○○號13樓租屋居住，每月租金為19,500元，其有自住系爭房屋之需求等語，已據提出戶籍資料、房屋租賃契約書為證（見原審訴字卷第78頁；本院卷第96頁），堪信為真實。又被上訴人於原審100年12月26日言詞辯論期日，依首開規定，向上訴人為終止借貸契約之意思表示，於法自非無據。是系爭使用借貸契約既已合法終止，上訴人即無合法占用系爭房屋之權源，被上訴人依民法第767條規定，請求上訴人遷讓交還系爭房屋，亦屬有據。
五、被上訴人主張上訴人未經伊及系爭房屋所在公寓其他樓層房屋所有權人之同意，於使用系爭房屋期間，擅自違章建築系爭增建物，對伊之所有權造成侵害等語，上訴人則辯稱系爭增建物係伊徵得其他區分所有權人及屠阿多之同意後，將頂樓進行修繕改建云云。經查：
㈠按數人區分一建築物，而各有其一部者，該建築物及其附屬
物之共同部份，推定為各所有人之共有；共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，修正前民法第799條、第820條第1項分別定有明文。又大樓屋頂平台，供作逃生避難之用，以維護建築之安全與外觀，性質上不許分割而獨立為區分所有之客體，應由全體住戶共同使用，自係大樓之共同部分，依修正前民法第799條規定，應推定為大樓各區分所有人之共有。縱未經登記，仍不失其共有之性質。又共有人對於共有物之特定部分使用收益，仍須徵得其他共有人全體之同意，如不顧其他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利。且大樓屋頂平台之各共有人，同意他共有人在屋頂平台搭建附屬建物，係屬一種共有物之分管契約，而非共有物之處分行為，自無土地法第34條之1規定之適用。本件系爭房屋係五層樓公寓之第五層，其頂樓平台應屬被上訴人與其他大樓區分所有權人所共有，上訴人於系爭房屋頂樓平台增建違建物使用，占用頂樓平台如附圖所示斜線部分，面積110.38平方公尺。系爭房屋設有內梯通往屋頂平台之系爭增建物，而系爭房屋所在公寓係雙併建築物，有公共樓梯經鐵門通往屋頂平台。系爭增建物呈凸型，為鋼樑鐵皮屋構造，系爭房屋及系爭增建物為上訴人居住使用等情，業經原審及本院履勘現場，並由原審囑託地政機關測量，有勘驗筆錄、新北市中和地政事務所以100年10月12日新北中地測字第1000015708號函暨檢送之複丈成果圖、照片附卷可稽（見原審訴字卷第39至44頁；見本院卷第50至58頁）。足見系爭新北○○○區○○路○○○號、236號公寓（下稱系爭公寓）為雙併建築，系爭增建物所在之屋頂平台可經系爭公寓之樓梯出入，在同一平面上，其上僅以簡易圍籬相隔，故系爭房之屋頂平台應為系爭公寓區分所有權所共有，上訴人辯稱系爭屋頂增建部分之平台為234號1至5樓全體區分所有權人共有云云，應無可採。再者，系爭增建物係上訴人興建，為上訴人所不爭，其雖辯稱：其係經屠阿多之同意與其他屋頂共有人之同意而興建系爭增建物云云，並提出系爭授權同意書、同意書、不動產查詢資料為證（見原審訴字卷第33、35頁；本院卷第143至163頁），惟上訴人對於系爭屋頂平台並無所有（共有）權，且被上訴人與其他共有人就系爭屋頂平台之占有使用並未成立分管契約，則上訴人自難以其興建系爭增建物經其他系爭屋頂平台共有人之同意為由，抗辯其有權搭建系爭增建物。上訴人於系爭屬於系爭公寓全體區分所有權人共有之屋頂平台上，搭建系爭增建物，嚴重影響系爭公寓住戶景觀、逃生避難，應得系爭公寓全體區分所有權人之同意始得為之。惟依證人屠阿多於原審及本院分別證稱：「（法官問：福和路的房屋屋頂加蓋是否有經過你的同意？）沒有，我不知道加蓋的事情」「（法官問：福和路的房屋屋頂加蓋是否有經過您的同意？您是如何回覆屠勝國？有無將此事告知屠國傑？屠國傑之意見如何？若未徵詢屠國傑之意見，原因為何？）當時屠勝國跟我說因為水管壞掉，不如加蓋，我告訴屠勝國絕對不可以加蓋違章建築，一是房屋是屠國傑，第二違章建築會被拆掉罰錢，所以有5、6年期間，屠勝國沒有去加蓋，後來屠勝國還是決定加蓋，但是沒有向我及屠國傑說這件事情，我及屠國傑沒有同意加蓋」等語（見原審訴字卷第86頁反面；本院卷第82頁），且系爭授權同意書所載內容並非證人屠阿多之真意，已如前述，故系爭授權同意書記載：「…本人屠阿多…並授權同意屠勝國（即上訴人）對頂樓漏水，加以修繕改建…」尚不足為上訴人有利之認定。是系爭增建物未經被上訴人之同意而占有使用系爭屋頂平台，至為灼然。
㈡按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對
於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條中段、第821條分別定有明文。上訴人未經全體區分所有權人同意而興建系爭增建物，乃無權占有使用系爭屋頂平台。揆諸上開規定，被上訴人自得依上開規定，請求上訴人拆除系爭增建物，並將遭占用之屋頂平台返還被上訴人及其他共有人全體。
六、按無權占有他人之房屋，可能獲得相當於租金之利益為社會之通常觀念。被上訴人終止兩造間就系爭房屋之使用借貸契約後，上訴人即屬無權占有系爭房屋。從而，被上訴人請求上訴人給付自100年12月27日（見原審訴字卷第113頁反面至第114頁）起至返還系爭房屋日止之不當得利，洵屬正當。
又系爭房地於每月相當租金之不當得利為1萬3,000元，為兩造所不爭執（見本院卷第122頁反面）。是以，被上訴人請求上訴人自100年12月27日起至系爭房屋遷讓返還被上訴人之日止，按月給付不當得利13,000元，於法有據。
七、從而，被上訴人請求上訴人應自系爭房屋遷出，將系爭房屋返還予被上訴人，並應自100年12月27日起至交還系爭房屋之日止，按月給付被上訴人13,000元。及上訴人應將系爭房屋頂樓平台如附圖所示斜線部分之增建物（面積110.38平方公尺）拆除，為有理由，應予准許。逾上開部分之不當得利請求，為無理由，不應准許；其此部分假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，應併予駁回。原審僅判命上訴人自100年12月27日起至交還系爭房屋之日止，按月給付被上訴人2,799元，尚有未洽，被上訴人附帶上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判上訴人應於上開期間內按月再給付10,201元，為有理由，爰由本院就此部分予以廢棄改判如主文第三項所示。又原審所為上訴人敗訴判決部分，經核並無違誤，上訴人上訴意旨就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。另被上訴人於本院二審程序追加依民法第821條規定，請求上訴人應將門牌號碼新北市○○區○○路○○○號5樓樓頂如附圖所示斜線部分之平台返還與被上訴人及其他共有人全體，為有理由，爰判決如主文第四項所示。
八、兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後認與本判決之論斷不生影響，爰不一一論駁，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由。被上訴人之附帶上訴及追加之訴為有理由。依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條，判決如主文。
中華民國101年11月6日
民事第十一庭
審判長法官鄭純惠
法官蕭胤瑮法官徐福晉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年11月9日
書記官秦仲芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。