裁判字號：臺灣高等法院105年重上字第513號民事判決
裁判日期：民國105年12月30日
裁判案由：拆屋還地
臺灣高等法院民事判決105年度重上字第513號上訴人 巫坤海 訴訟代理人 葉育泓 律師
陳信亮 律師被上訴人 宋光清 訴訟代理人 朱富賢 律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國105年4月29日臺灣桃園地方法院105年度重訴字第2號第一審判決提起上訴，本院於105年12月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人應將坐落桃園市○鎮區○○段○○○○號土地上如附圖㈡所示甲部分面積三三點零五平方公尺、乙-1部分面積二六點二九平方公尺、乙-2部分面積五點七八平方公尺、丙部分面積二六點三二平方公尺之建物拆除，並將該部分占用土地返還予被上訴人及其他全體共有人，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔四分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由被上訴人起訴主張：兩造與訴外人共有坐落桃園市○鎮區○○
段○○○○號、面積513.12平方公尺之土地（重測前為宋屋段廣興小段639-10地號，下稱系爭土地）。上訴人前雖於民國（下同）75年間輾轉受讓在系爭土地上以有建築改良物為目的所設定之面積91.44平方公尺、存續期間無定期、地租無之地上權（下稱系爭地上權），然其於79年間已將據以設定系爭地上權之原始建物全部拆除，該地上權已屆期歸於消滅，然其卻於同年未經全體共有人同意，又無權占用系爭土地上如附圖㈠所示A（面積161.07平方公尺）、B部分（面積164.27平方公尺）另興建鐵皮建物（下稱系爭建物），為此依民法第767條及第821條之規定，訴請上訴人應將系爭建物拆除，並將該部分土地返還予伊及其他共有人全體等語。原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴。並答辯聲明：上訴駁回。
上訴人則以：系爭地上權非法定地上權，依民法第841條規定
不因建物滅失而消滅，地上權人本有重建之權利。又伊祖父 巫振全 於38年12月3日設定系爭地上權時之原始土角造建物雖已拆除，然坐落位置（即地上權設定範圍）為附圖㈡所示甲、乙-1、乙-2、丙部分，合計91.44平方公尺，故 伊嗣 於79年間本於土地共有人之使用權及系爭地上權，在含系爭地上權設定範圍內之如附圖㈠所示A、B部分興建系爭建物使用，數十年來他共有人均無異議，可認伊為有權占用，否則被上訴人本件請求亦構成權利濫用等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
兩造不爭執之事項：
㈠系爭土地（重測前為宋屋段廣興小段639-10地號）為兩造與訴
外人 宋雲昌 等共39人所共有，上訴人及被上訴人之應有部分各為896分之109、32分之1，且全體共有人間就系爭土地並未立有分管契約，有系爭土地登記謄本暨土地所有權一覽表、本院105年8月1日準備程序筆錄及被上訴人105年12月2日言詞辯論意旨狀可稽（見原審卷第25至37頁反面、本院卷第25頁反面、第113頁）。
㈡系爭地上權係38年12月3日由上訴人之祖父巫振全已在系爭土
地上有土角造建物為目的所設定，約定存續期間「無定期」、地租「免租」、設定面積「27坪6合6勺（即91.44平方公尺）」，78年8月間由上訴人之父 巫乾欽 登記繼承取得，79年2月間由訴外人 吳阿財 登記讓與取得，同年3月26日再由上訴人登記讓與取得，有系爭土地舊式登記簿暨登記謄本、38年間巫振全原始建築改良物情形填報表、本院105年8月1日準備程序及105年12月20日言詞辯論筆錄、被上訴人105年12月2日言詞辯論意旨狀可稽（見原審卷第35至36、120至121頁、本院卷第26、11
6、120、137頁）。㈢上訴人所有系爭建物占用系爭土地上如附圖㈠所示A（面積161
.07平方公尺）、B部分（面積164.27平方公尺），經營國賓汽修坊及捷冠機車維修保養廠，有系爭土地複丈成果圖、原審勘驗筆錄及現場相片2張可佐（見原審卷第17、103、104、108頁、本院卷第25頁反面）。
查被上訴人主張上訴人所有系爭建物，未經全體共有人同意，
即無權占用如附圖㈠所示A（面積161.07平方公尺）、B部分（面積164.27平方公尺），而應予拆除並返還占用土地予伊及其他全體共有人，然為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點為：㈠上訴人所有系爭建物是否有權占用系爭土地？㈡被上訴人依所有權及共有之法律關係，請求上訴人拆除系爭建物，將占用土地返還被上訴人及其他全體共有人，有無理由？爰析述如下：
按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權
存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度臺上字第1120號民事裁判意旨參照）。本件系爭土地為兩造與訴外人宋雲昌等共39人所共有，且全體共有人間就系爭土地並未立有分管契約，上訴人所有系爭建物占用系爭土地上如附圖㈠所示A（面積161.07平方公尺）、B部分（面積164.27平方公尺），經營國賓汽修坊及捷冠機車維修保養廠，如前述不爭執事項㈠㈢所載，則上訴人自應就占有系爭土地之合法權源負舉證之責。查上訴人主張伊為系爭土地共有人之一，且於79年間經讓與取得系爭地上權，自得本於土地共有人之使用權及地上權之法律關係，在含系爭地上權設定範圍內之如附圖㈠所示A、B部分興建系爭建物使用，且數十年來他共有人均無異議，可認伊為有權占用，否則被上訴人本件請求亦構成權利濫用等語。
經查：
㈠按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之
權。惟未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，仍須徵得他共有人全體之同意。其未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，即屬侵害他共有人之權利，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分，並得依侵權行為之規定，行使其損害賠償請求權。上訴人謂伊已取得系爭土地之共有權，對該土地不可能發生無權占有或侵奪之問題云云，自屬誤解（最高法院81年度臺上字第1818號民事裁判意旨參照）。查上訴人主張其祖父巫振全於38年間即就系爭土地設定有面積27坪6合6勺（即91.44平方公尺）之系爭地上權，並於如附圖㈡所示甲、乙-1、乙-2、丙部分建有未辦保存登記之土造房屋，79年3月26日由伊輾轉受讓取得該地上權，80年3月28日伊另買入系爭土地所有權應有部分896分之109而成為土地共有人之一，雖關於系爭土地之使用共有人間並無書面約定，然他共有人即訴外人 宋游盛 、 宋秀梅 （下稱宋游盛等2人）曾於89年間針對系爭建物對伊提告拆屋還地（即原法院89年度訴字第1044號、本院90年度上字第758號民事事件，下稱系爭前案），嗣於該案上訴三審中伊與渠等私下成立和解而撤回起訴終結，迄本件訴訟為止並無其他共有人對伊以系爭建物占有使用系爭土地有何異議，伊本於共有人之地位對共有土地有使用權，自屬有權占有云云，並舉原法院90年度訴字第1985號訴外人 宋寬盛 等3人與宋游盛等3人間拆屋還地事件之民事判決確定證明書、上訴人與訴外人宋游盛、 宋典盛 等人於93年3月6日針對系爭前案及原法院92年度訴字第1312、1902號針對系爭土地及他筆土地涉訟所簽訂之協議書、存證信函暨回執、撤回狀、和解書、授權書、律師函及自繪之世居土地使用房屋情形地籍圖、歷史門牌資料查詢表、桃園市政府地方稅務局函、79年1月18日改制前桃園縣中壢地政事務所建物測量成果圖、38年間巫振全原始建築改良物情形填報表為佐（見原審卷第68至95頁、本院卷第45至47、126頁）。然上訴人得否本於地上權之法律關係占有系爭土地之特定位置，與共有人基於共有權而對共有土地為使用、收益，乃屬二事，不得混為一談，而上訴人自承系爭土地共有人間就系爭土地並無分管協議（見本院卷第25頁反面），則揆諸首開說明，各共有人雖按其應有部分，對共有物之全部有使用收益之權，惟仍不得為排他性之占有使用，是未經共有人協議分管之共有物，共有人如對共有物之「特定部分」為使用收益，自仍須徵得他共有人全體之同意始得為之，否則仍屬侵害他共有人之權利，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分，此不因該共有人占用之共有物特定部分，是否已逾其應有部分而有異，蓋共有人之應有部分係存在於共有物之全部，而不得擅將之固定於共有物之特定部分，其理自明；且被上訴人並非上訴人所舉系爭前案或協議書、和解書之當事人，兩造間並無任何應受拘束之協議存在，則被上訴人本於共有之所有權法律關係為本件請求，難認有何權利濫用之可言。從而，上訴人前開本於共有權而為有權占用之抗辯，並無可採。
㈡次按，稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作
物，或竹木為目的而使用其土地之權；又地上權未定有期限者，地上權人得隨時拋棄其權利。但另有習慣者，不在此限。前項拋棄，應向土地所有人以意思表示為之；再地上權人積欠地租達二年之總額者，除另有習慣外，土地所有人，得撤銷其地上權。前項撤銷，應向地上權人以意思表示為之。99年2月3日修正施行前之民法第832條、第834條、第836條分別定有明文。另地上權不因工作物或竹木之滅失而消滅，此亦為民法第841條所明定（此條未修正）。是以，未定有期限之地上權，除地上權人拋棄其權利（參民法第834條）及因積欠地租達2年之總額而由土地所有人撤銷其地上權（參民法第836條）外，不因工作物之滅失而消滅；且民法第832條所定之地上權，得以約定其存續期間，於約定之地上權存續期間未屆至前，縱地上權之工作物或竹木滅失，依民法第841條規定其地上權仍不因而消滅，此與民法第876條第1項規定之法定地上權，係為維護土地上之建築物之存在而設，於該建築物滅失時，其法定地上權即隨之消滅不同（最高法院82年度臺上字第1112號民事裁判、85年臺上字第447號民事判例意旨參照）。又地上權為物權，土地租賃權則為債權，兩者雖同為使用他人土地之權利，然本質截然不同，此觀地上權之得喪變更，由於法律行為者，非經登記不生效，且應以書面為之（參民法第758條），其存續期間法律未設限制（參民法第834條），理論上應可永久存續，且不以支付地租為要，如地上權有支付地租之訂定者，縱因不可抗力妨礙土地之使用，地上權人亦不得請求減免租金（參民法第837條），原則上具有讓與性，並得以之為抵押權之標的物（參民法第838條第1項、第882條）等即明。而我國民法關於地上權之存續期間，僅於99年1月5日修正增訂、同年2月3日施行之民法第833條之1設有：「地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權。」之規定。其立法意旨係因地上權未定有期限，本質上非有相當之存續期間，難達土地利用之目的，不足以發揮地上權之社會機能，然因科技進步，建築物或工作物之使用年限有日漸延長趨勢，為發揮經濟效用，兼顧土地所有人與地上權人之利益，故明定土地所有人或地上權人均得於逾二十年後，請求法院斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之各種狀況而定地上權之存續期間；或於地上權成立之目的不存在時，法院得終止其地上權。惟此項請求係變更原物權之內容，性質上為形成之訴，應以形成判決為之（民法第833條之1立法理由參照）；且此規定，依民法物權編施行法第13條之1之規定，於民法物權編99年1月5日修正之條文施行前未訂有期限之地上權，亦適用之。申言之，於前述民法物權編修正前已成立而未訂有存續期間之普通地上權，除有前述地上權之拋棄、因欠租而終止，或判決終止，基於地上權之永續性，並不因建物或工作物等之滅失而消滅，然基於私法自治原則，例外如當事人於設定地上權，另有約定之特定消滅事由或附有解除條件時，雖可認亦可使地上權歸於消滅，然仍應辦理地上權之塗銷登記，否則基於土地法第43條之規定，其後受讓地上權者仍應受到保護，亦甚明之。㈢查上訴人之祖父前於38年12月3日因在系爭土地上有土角造建
物，而以建築改良物為使用目的，於系爭土地登記設有約定存續期間「無定期」、地租「免租」、設定面積「27坪6合6勺（即91.44平方公尺）之系爭地上權，嗣於78年8月間由上訴人之父巫乾欽登記繼承取得，79年2月間讓與登記予訴外人吳阿財，79年3月26日再讓與登記予上訴人，且該地上權登記迄未塗銷等情，如前述不爭執事項㈡所載。又被上訴人主張上訴人已於79年間已將據以設定系爭地上權之原始建物即土角、磚造建物全部拆除，該地上權參照前述最高法院85年臺上字第447號民事判例意旨，可認已屆期歸於消滅云云（見原審卷第3頁正反面、本院卷第26頁反面、第112頁；另被上訴人經本院闡明後陳明本件未主張依民法第833條之1為請求，見本院卷第25頁反面、第34頁）。然本件系爭地上權應為前述民法物權編修正前已成立而未訂有存續期間之普通地上權，並非法定地上權，自無因建物滅失而當然歸於消滅之適用，且依前開說明，系爭未定存續期限之地上權，除有前述地上權之拋棄、因欠租而終止，或判決終止者外，原則上基於地上權之永續性，並不因建物或工作物等之滅失而消滅，此不因其無地租之約定，而可認不同；另被上訴人亦未主張及舉證證明38年設定時之地上權人巫振全與當時地主間，就系爭地上權另訂有因原始建物滅失而屆期消滅之特約，況上訴人係於79年間因讓與而輾轉自訴外人吳阿財受讓系爭地上權，亦如前述，容受善意保護，則被上訴人前述地上權已消滅之主張，並無可採，堪認系爭地上權迄仍有效存在。
㈣次查，上訴人主張 伊父 於78年間將系爭地上權及原始建物出售
予吳阿財，出售前因吳阿財要求特定地上權範圍，曾以供核課自用住宅稅率為由，於79年1月間向改制前桃園縣中壢地政事務所申請就當時尚未經拆除之土角造、磚造原始建物（含擴建）為測量，該複丈成果圖（見本院卷第47頁）測得之三間面寬之建物（面積112.96平方公尺、主體構造：土塊造、磚造），其中屬於地上權設定範圍原始建物之位置應如附圖㈡所示甲、乙-1、乙-2、丙等部分（見本院卷第85、99頁），餘為擴建等語，並舉歷史門牌資料查詢表、桃園市政府地方稅務局函、79年1月18日改制前桃園縣中壢地政事務所建物測量成果圖、38年間巫振全原始建築改良物情形填報表（見本院卷第45至47、126頁）為佐。而被上訴人雖否認上訴人前開所指如附圖㈡所示編號甲、乙-1、乙-2、丙部分，合計91.44平方公尺之範圍為系爭地上權當初設定特定位置，然亦自承：伊只知道原來有建物存在，但建物已遭拆除，故不知道原來設定的位置在何處等語明確（見本院卷第77頁反面），是被上訴人空言否認前述範圍非當初地上權設定位置，已無可採。況被上訴人亦一再主張系爭地上權係因上訴人於79年間將據以設定系爭地上權之原始建物即土角、磚造建物全部拆除，故地上權已屆期歸於消滅，已如前述。顯見被上訴人亦肯認該79年間經全部拆除、另改建為現存系爭建物（即附圖㈠所示A、B部分之鐵皮〈鋼鐵〉造建物，見原審卷第103至104頁之現場勘驗筆錄及照片及本院卷第67至71頁之桃園市政府地方稅務局中壢分局函送之房屋稅籍登記表、紀錄表及建物圖面）之原始土角造及磚造建物之建物基地，應確有部分為當初地上權設定之範圍為是。參以系爭土地共有人中之宋游盛等2人前於89年間7月間亦曾以上訴人無權占有系爭土地為由訴請其拆屋還地，於該案即系爭前案審理時，上訴人即一再抗辯系爭地上權設定範圍乃如前揭79年複丈成果圖所示之建物所在，僅其使用面積比原來範圍大一點等語（見系爭前案一審卷第25、31至36、64至65頁），並經證人吳阿財、 宋盛旺 到庭證述屬實（見同案卷第83、88、132頁）；另宋游盛等2人於該案聲請傳訊之證人 宋樓盛 亦證述：上訴人舊屋臨馬路，有三間等語，其雖當場併為實地指界，然亦自陳：舊屋面積多大、面寬及深度均不清楚等語在卷，則其實地指界結果自無可採（見系爭前案二審卷第45至46頁）；此外，並有宋游盛等2人於該案另提出之原始建物拆除前之前、後向及側向照片可參（見系爭前案一審卷第111至112頁、二審卷第47、48頁）。是綜合上情以觀，堪認上訴人主張系爭地上權之設定位置即原始建物坐落基地，乃為79年複丈成果圖所示之建物套繪現存建物所得「臨向馬路、三間面寬」如附圖㈡所示甲、乙-1、乙-2、丙等部分，合計91.44平方公尺之範圍，應可為採。從而，上訴人主張其本於地上權之法律關係乃有權占有使用該地上權範圍內之土地，為有理由；至其逾越前開設定範圍越權重建，而占有使用系爭土地其餘廣達233.9平方公尺（即〈
161.07㎡＋164.27㎡＝325.34㎡〉－91.44㎡）之部分，顯已嚴重侵害系爭土地全體所有人基於所有權得為之使用、收益權益，縱被上訴人及宋游盛等2人以外之其他共有人，前未向上訴人訴請拆屋還地，亦難因渠等之單純沈默行為，即認已默許上訴人之前述無權占用行為，從而上訴人辯稱被上訴人迄本件訴訟起訴時止始請求伊拆屋還地，乃為權利濫用云云，自無可採。
綜上所述，被上訴人依民法第767條、第821條之規定，請求上
訴人將其所有坐落系爭土地上如附圖㈠所示A面積161.07平方公尺）、B部分（面積164.27平方公尺）之建物，扣除如附圖㈡所示甲、乙-1、乙-2、丙等部分合計91.44平方公尺後之其餘編號1－編號2部分（面積合計233.9平方公尺）之建物拆除，並將該部分土地返還予被上訴人及其他全體共有人，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。從而原審就超過上開應予准許部分（即命上訴人拆除如附圖㈡所示
甲、乙-1、乙-2、丙等部分建物並返還該部分建物之基地部分），為上訴人敗訴之判決，並依被上訴人所請為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據
，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟
法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中華民國105年12月30日
民事第七庭
審判長法官李媛媛
法官陳婷玉法官林翠華正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年1月3日
書記官黃文儀附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。