裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第2175號刑事判決
裁判日期：民國96年12月25日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第2175號上訴人即被告乙○○
現於臺灣高雄看守所指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 上列上訴人因強盜案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第
786號中華民國96年9月28日第一審判決（起訴案號：臺灣地方法院檢察署95年度偵字第30064號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷乙○○犯攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑肆年。
事實
一、乙○○罹患有精神分裂症，且已達中度精神障礙程度，致其平日辨識行為違法，及依自身辨識而行為之能力，均顯著減低。其於民國95年4月6日13時40分許，在高雄縣○○鄉○○路勞工公園（下稱高雄縣勞工公園）停車場內，因見甲○○隻身前往該停車場取車，竟意圖為自己不法之所有，執自有美工刀1把資為犯案工具，趁甲○○甫發動汽車而未及將車門上鎖之際，擅自開啟左後車門進入車內，旋以上開美工刀自後架住甲○○頸部，並以兇惡之語氣，恫稱自身罹有梅毒，復積欠地下錢莊款項，已豁出去了不在乎，如不配合將對甲○○不利等語之強暴、脅迫方式，至使甲○○不能抗拒後，並喝令甲○○指明財物藏放位置，同時須將汽車保持在行駛之狀態，俾免犯行敗漏。甲○○因受制乙○○而駕車在高雄縣勞工公園週遭道路繞行之10多分鐘期間，乙○○乃左手持刀擺放在駕駛座之車門邊資為警戒，右手則伸入甲○○皮包內翻搜財物，迨取得約新臺幣（下同）1,500元之現金，及NOKIA廠牌6610型之行動電話1具後，始予罷手，而命甲○○將車暫停於高雄縣○○鄉○○路某界揚超商旁後，下車快速離去。嗣員警接獲甲○○報案後，報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官核發拘票，而於95年11月13日拘獲乙○○，乃悉全情。
二、案經高雄縣政府警察局仁武分局報請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴
理由
壹、證據能力方面
一、被告自白部分
（一）被告警詢之自白無證據能力被告乙○○於95年11月14日第2次警詢中，雖曾自白本案犯行，惟該次詢問中，被告曾向員警 陳明 要委任律師到場而未獲置理，有該警詢錄音譯文1份在卷足稽（偵卷第63頁；該譯文經被告及其辯護人、檢察官同意作為證據使用而有證據能力，原審卷第24頁參照），依刑事訴訟法第
158條之2第2項規定之意旨及舉輕明重之法理（員警拘獲被告後，疏未向被告告知得選任辯護人，致「淺在」侵害被告之辯護權，即產生「被告該次陳述」應予排除之法律效果，遑論被告已表明欲委任辯護人到場而未予置理），被告該次之警詢中自白，自不得作為證據。
（二）被告於95年11月14日偵訊及審訊之自白有證據能力
（1）公設辯護人辯護意旨略以:被告於警訊、偵查及原審聲押
庭雖均曾承認本件強盜犯行，惟被告嗣後堅決否認涉犯本案，並供稱：先前所以會承認犯案是因為在警訊時，警方不讓其通知聯絡家人，而且恐嚇他說不合作的話，要讓他禁見，因其患有精神分裂症，故在警方之恐嚇之下，才承認犯行，嗣後在檢察官及原審聲押庭接受訊問時，因仍心感害怕，所以亦不敢更改口供，才會在檢察官及原審聲押庭承認強盜犯行云云。
（2）惟按被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違
法羈押或其他不正方法，且與事實相符者，始得採為認定被告犯罪事實之證據，此觀刑事訴訟法第156條第1項規定甚明。此項證據能力之限制，係以被告之自白必須出於其自由意志之發動，用以確保自白之真實性，故被告之自由意志，如與上揭不正方法具有因果關係而受影響時，不問施用不正方法之人是否為有訊問權人或其他第三人，亦不論被施用不正方法之人是否即為被告，且亦不以當場施用此等不正方法為必要，舉凡足以影響被告自由意志所為之自白，均應認為不具自白任意性，方符憲法所揭示「實質正當法律程序」之意旨。又若被告先前受上開不正之方法，精神上受恐懼、壓迫等不利之狀態，有事實足證已延伸至其後未受不正方法所為之自白時，該後者之自白，仍不具有證據能力。從而被告之警詢自白，有無以不正方法取供？該等不正之方法，是否已【延伸】至檢察官偵訊時猶使被告未能為任意性之供述？審理事實之法院，遇有被告對於提出非任意性之抗辯時，應先於其他事實而調查，有最高法院94年台上字第6461號判決可資參照。
（3）經查，被告於95年11月14日上午9時許，在高雄縣警察局
仁武分局偵查隊完成第2次警詢筆錄（製作時間為95年11月14日將近上午11時許；(參臺灣高雄地方法院檢察署
95年度偵字第30064號偵查卷，「以下簡稱偵卷」第61頁及66頁），而於當日晚上10時許，始分別在臺灣高雄地方法院檢察署地下偵查室及原審法院羈押室製作訊問筆錄，是被告接受警詢及偵、審之時間相距已有11小時之長，且訊問之地點亦均不相同，故自難憑此推認被告於偵查及原審之自白有何受到警局詢問延伸之污染。況被告於95年
11月14日偵訊、原審法院羈押訊問中之自白，訊問過程並無不法之事實，亦經被告供明在卷（見原審卷第25頁）。另被告雖於95年11月23日在高雄看守所談話筆錄中表示曾在95年11月20日借提當日在警局內曾遭警員刑求云云（見偵卷第41頁）。惟核與被告於95年11月14日偵訊中及當日原審聲押庭自白日期並不相同。且被告於95年11月20日當日經警借提詢問之作案內容亦與本案無關，故被告於94年11月14日偵訊及審訊之自白，自得作為本案之證據。
二、被害人甲○○於警訊中指述及指認被告照片應有證據能力
（一）公設辯護意旨又以:本件被害人甲○○雖一再指認被告為強盜其財物之人，被害人指認方式，於警方提供被告之單一照片，供其指認，被告經逮捕後又單一讓被害人指認，此種指認方式已含有不當之誘導，暗示指認人其所指認之照片即是涉嫌人，違反內政部警政署於民國90年8月20日所發佈之「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」應為真人列隊指認之規定云云。
（二）按刑事訴訟實務上對人之指認，乃由被害人或目擊證人指出實行犯罪行為之人，性質上屬供述證據。指認之正確性常受指認人本身觀察力、記憶力及真誠程度等因素所影響，考諸刑事訴訟法第159條之1至第159條之3規定被告以外之人所為審判外之陳述，須有可信之情況，始得作為證據之趣旨，是如何由指認人為適當正確之指認，應視個案之具體情況定之（最高法院95年台上字第3954號判決參照）。惟庭外指認之正當與否，並非以「單一指認」或「複數指認、列隊指認」為唯一之區別，而在於指認人對於被告之印象，係生成於警方指認程序之前，或係受警方之不當誘導所致。美國聯邦最高法院在Mansonv.Brathwaite,432U.S.98(1977)案中則宣示庭外指認可靠性之5項判斷標準為：⑴犯罪發生時證人有無觀看行為人之機會？⑵證人當時注意到行為人之程度為何？⑶證人先前對行為人特徵之描述準確度如何？⑷指認時證人之確定程度如何？⑸犯罪發生時與指認時間相距多久？（以上五項標準稱為「緬森測試準則」）。經查本件被害人甲○○遭搶之過程，在車內與被告獨處時間長達約10多分鐘，而其在駕車的過程中，因歹徒所坐的位置，讓其得以透過後視鏡即可以清楚看到歹徒的面貌，尤其是其眼眶附近、眼睛下方的黑斑等特徵；又因歹徒曾表示找不到錢，被害人甲○○為了能清楚說明現金放置的確切位置，曾回頭直接正面目賭歹徒面貌。況案發當天下午，被害人甲○○立即到高雄縣政府警察局仁武分局大華派出所報案，並向員警描述歹徒的面貌、模樣，承辦員警依其描述後，表示95年3月間（經查為95年3月13日，見警卷第35、36頁）甫在高雄縣勞工公園逮捕1名在該處偷水溝蓋的被告，且認竊嫌可能符合被害人所描述的特徵，並調取電腦檔中所存當時該位竊賊即被告所拍攝之照片供被害人指認（原審卷第178頁），及至95年11月13日，員警又通知被害人甲○○到高雄縣警察局仁武分局大華派出所進行真人指認，並由被告顴骨突出二頰有黑斑、身材、長像、神態表示明確指認被告即為案發當日持刀行搶之人（見警卷第5-6頁及35頁），足見案發當時警方因一時無法掌握被告行蹤始先由被害人以照片方式指認無訛後（此部分未製作警詢筆錄），嗣於
95年11月13日逕行拘提被告到案後，始由被害人甲○○以真人方式指認。審酌被害人甲○○與被告於案發當時在車內近距離接處（按被告當時持美工刀架住被害人脖子處），故被害人不僅可由後照鏡看到被告形貌，且又曾回首正面目睹被告。其為真人指認時，又能對被告臉部特徵（眼睛下方雙頰之黑斑部分）為明確具體敘述，故被害人在警局雖未列隊真人指認，而未符內政部警政署於民國90年
8月20日所發佈之「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」，然依前揭指認過程，自應認被害人甲○○於96年11月13日警詢指述及指認被告程序，有證據能力。
三、證人甲○○於偵查中陳述部分（未具結）不具證據能力按除法律另有規定者外，不問何人，於他人之案件，有為證人之義務；而證人除未滿16歲或因精神障礙，不解具結意義及效果者外，應命具結。刑事訴訟法第176條之1及修正前、後同法第186條第1項定有明文。又證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，同法第158條之3規定甚明，考其立法理由旨在擔保該證人之證言，係據實陳述之可信性，若違背上開具結之規定，未令證人於供前或供後具結，該等證言因欠缺程序方面之法定條件，即難認為係合法之證據資料。（見照最高法院96年度台上字第5710號判決）。
本件證人甲○○於檢察官96年1月2日偵訊中所為之陳述，既未令其具結，又未有不得令其具結之原因（偵卷第51頁）應屬未依法定程序取得之證據，自難認有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由
一、訊據被告乙○○矢口否認有何強盜犯行，並辯稱：95年4月間，我都在十全公園活動，而未曾前去高雄縣勞工公園一帶，更未持美工刀強盜被害人甲○○云云。
二、經查：
(一)被告持刀行搶之事實認定:被告於95年4月6日13時40分許，在高雄縣勞工公園停車場內，因見甲○○隻身前往該停車場取車，竟持預購之美工刀
1把，趁甲○○甫發動汽車而未及將車門上鎖之際，由左後車門進入車內，並以美工刀自後架住甲○○頸部，復以兇惡之語氣，恫稱已身罹有梅毒，復積欠地下錢莊款項，如不配合將對甲○○不利等語，至使甲○○不能抗拒，並喝令甲○○指明財物取出之事實，業據被告於94年11月14日偵訊及審訊中供承不諱（偵卷第6頁，原審95年度聲羈字第1177號卷第14、15頁），核與證人即被害人甲○○迭於警詢指述及原審法院審理中證述其在車內遭持刀搶劫之情節相符，證人甲○○並證稱：我於95年4月6日13時40分許，在高雄縣勞工公園旁停車場遭歹徒強盜財物，當時我是自己1個人到停車場取車，才剛發動車子，歹徒就很快從左後車門進入車內，拿1把美工刀架在我頸部，並用很兇的語氣表示自身罹患梅毒，而且又遭地下錢莊逼債，已經豁出去了無所在乎，要我配合否則會對我不利等語，而指示我駕車四處繞行，並問及財物放置位置，在我駕車繞行期間中，歹徒一直用手搜我的錢包，我雖有想過要趁機下車逃離歹徒，但被告另一隻手拿著美工刀放在車門邊阻止我，歹徒拿了現金約1,500元及手機1支後，在高雄縣○○鄉○○路某界揚超商旁，下車離去。這整個經過歷時約10多分鐘，而我在駕車的過程中，雖需留意車前路況，但因歹徒所坐的位置，讓我透過後視鏡即可以清楚看到被告的面貌，尤其是眼眶附近、眼睛下方的黑斑等特徵等語。復證稱：因歹徒曾表示找不到錢，我為了清楚說明現金放置的確切位置，也有回頭直接與歹徒照面，對於當天歹徒就是今日在庭被告這件事，我有9分確定，只是相較之下，今日在庭被告的皮膚變（更）白了，眼睛下方的黑斑也變（更）淡了等語（原審卷第154-179頁），並有證人甲○○指認被告照片在卷可稽（警卷第35頁）。又被告復供承其本身確實患有梅毒，94年（應為95年）農曆年過年後發現的，發現後1、2個月後去看醫生，醫生跟我講是梅毒，是95年2月份去看醫生等語（本院卷第17頁、第32頁），核與證人甲○○所供被告於行搶之過程曾自行表示已患有梅毒等語相符（原審卷第177頁），故被告上開所辯:未曾前去高雄縣勞工公園一帶，更未持美工刀強盜被害人甲○○云云，委無可採。
(二)證人甲○○指認被告行搶無訛之理由：
（1）證人甲○○與被告素昧平生，亦要無仇隙（警卷第6頁參照），衡情自無可能明知被告並非行搶之人，而惡意誣攀被告之理。
（2）證人甲○○遭施以強盜犯行而受制於歹徒之期間，前後歷時10多分鐘，且2人俱在汽車此一狹小空間內，而被告當時又持刀架在甲○○脖子上，則以如此長時間、近距離之接觸，祗要稍予留意，即可清楚辨明對方面貌及特徵；況證人甲○○復處於被動受制於歹徒之狀態，則其為確保自身之安全，不斷透過後視鏡觀察歹徒舉止、動態，因而得見歹徒容貌，並對歹徒特徵留下鮮明印象，本符事理之常，遑論其尚曾與歹徒直接照面？再次，證人甲○○旋於甫案發後未幾，於記憶最鮮明的時候，即經由被告不到1個月前所拍攝之照片，明確指明被告應係當日行搶之人；及至被告為警依法拘獲後，亦立即進行真人指認，而憑藉自身對歹徒眼眶附近、眼睛下方黑斑等特徵所存留之深刻印象，認明被告即為先前下手強盜之歹徒，且均有已有高達9分之確信程度，堪認證人甲○○關於被告乃係強盜歹徒之歷次指認，應無出於其自身錯見（指未看清被告容貌）、錯記（指因歷時經久方進行首次指認，致記憶有所誤差）、錯認（指指認照片非犯嫌近照或未能清晰呈現被告面部特徵，致指認錯誤）等疏誤之可能。故縱令證人甲○○於原審審訊當庭指認被告與行搶歹徒僅有9分之確定，惟甲○○於95年4月6日遭搶後，迨至原審96年9月18日庭訊指認被告，已相距有1年5月之久，而仍能為上述高程度之確認，自應可作為認定被告犯行之依據。
（3）又梅毒病症係屬個人身體性器官極為私密之隱疾，對一般不相識之人，自無可能隨意告知之理。本件被告患有該項疾病，及其就醫之時間（95年1、2月間），核與證人甲○○遭搶之時間（95年4月6日）相隔不久，證人甲○○復證稱:被告行搶時，曾表示已患有梅毒，而且欠地下錢莊錢，所以他豁出去了等語（原審卷第177頁），若非被告曾向被害人主動表示有上開隱疾，則證人甲○○又何能明確指出。故證人甲○○雖無法以10分之確認被告為當時行搶之人，然證人甲○○既能明確指述被告之臉部特徵及身上之隱疾，足見證人甲○○之指認被告為案發當時行搶之人，已達可確認之程度，應無疑義。
(三)被告自白:被告於95年11月14日偵訊、原審羈押訊問中，亦坦承:持美工刀強盜甲○○等情（參偵卷第6頁、原審95年度聲羈字第
1177號卷第14-15頁）；另參諸被告亦於原審中準備程序亦供承:當時在法院審理時（即原審羈押時），有承認曾持刀搶甲○○等語（參原審卷第24-25頁），茍被告與本案強盜犯行要無相涉，又焉可能迭為該等不利於自身之陳述？況被告於95年11月14日之該次偵訊中，尚明確陳稱：「（作案）美工刀是我自己買的」、「偷（應係強盜之誤）了手機…之後手機掉了」（參偵卷第6頁），亦即被告就作案工具來源、得手贓物去向等僅其自身可得知悉之事，也詳予交代，益徵被告之自白，要非出於子虛。又被告自白行搶之情節，核與證人甲○○證述曾遭被告持美工刀行搶之情節相符。本件事證明確，被告加重強盜之犯行，洵堪認定。至被告事後辯稱:其於95年4月間，始終在十全公園活動，未曾前往高雄縣勞工公園一帶云云，要非事實；其另聲請鑑定「甲○○遭強盜時所用皮包」有無自身指紋留存（原審卷第185頁）一節，因該皮包在案發後，並未扣案，故亦無法經專業人員依標準程序採驗指紋。另被告請求調閱95年4月6日13時40分許，在高雄縣勞工公園旁停車場之監視錄影帶，惟因該監視系統存檔功能時效已過，該時段監視錄影已覆蓋，不能讀取複製之事實，有高雄縣政府勞工局函（中華民國96年11月
23日勞局行字第096603691號）在卷可按，故均已無再調查之必要，並此敘明。
參、論罪及撤銷改判之理由
一、論罪部分:核被告乙○○所為，係犯刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪。又按修正後刑法第19條有關行為刑事責任能力之規定，係指行為人於「行為時」，因精神障礙或其他心智缺陷之生理原因，致其辨識行為違法之能力（學理上稱為「辨識能力」）或依其辨識而行為之能力（學理上稱為「控制能力」），因而不能、欠缺或顯著減低之心理結果者而言。其中「精神障礙或其他心智缺陷」之生理原因要件，事涉醫學上精神病科之專門學識，非由專門精神疾病醫學研究之人員或機構予以診察鑑定，不足以資判斷，自有選任具該專門知識經驗者或囑託專業醫療機構加以鑑定之必要；倘經鑑定結果，行為人行為時確有精神障礙或其他心智缺陷，則是否此等生理因素，導致其違法行為之辨識能力或控制違法行為之能力，因而產生不能、欠缺或顯著減低之心理結果，亦即二者有無因果關係存在，得否阻卻或減輕刑事責任，應由法院本於職權判斷評價之。（參照最高法院96年台上字第5297號判決）。查被告係中度精神障礙人士，有卷附中華民國身心障礙手冊（參原審卷第35頁）、高雄市小港區96年3月28日函暨函附身心障礙檢定資料影本4份（參原審卷第41-99頁）在卷可稽。而原審法院請高雄市立小港醫院就被告行為時之精神狀態進行鑑定結果，該醫院依被告之精神病史，亦即被告於服役期間，因屢有頭痛、幻聽症狀及自殺意念，經國軍
802醫院鑑定罹患精神分裂症而退役，繼於90年1月至小港醫院精神科就診，經診斷有幻聽、思考鬆散、傻笑、答非所問及易怒之精神分裂症狀，惟被告之藥物順從性不佳，且自90年11月起即未規律回診等情；再斟酌被告於96年6月28日施行心理衡鑑測試所呈現認知功能不佳，且具猜疑、慮病、離群、自卑、憂鬱、焦慮不安等精神病態表徵之結果，因認被告目前遺留有聽幻覺，呈現精神耗弱狀態，有該醫院96年
8月16日高醫港字第0960001223號函暨附精神鑑定報告書1份（參原審卷第138-141頁）在卷可憑，亦即被告平日辨識行為違法，及依自身辨識而行為之能力，均已顯著減低。而本件被告於強盜當時因罹患有梅毒隱疾，又因平日素患有精神障礙之心智缺陷之生理原因，致控制能力降低而犯本案，故其間應具有因果關係，爰依刑法第19條第2項規定，減輕其刑。末被告行為後，刑法雖經修正，並於95年7月1日施行，惟該次之法律變更，尚與本案無關；至於該次刑法第19條之文字修正，核與行為之可罰性無涉，自不生新舊法比較問題而應直接適用裁判時法，均併予敘明。
二、撤銷改判之理由:
（一）證人甲○○與被告於案發當時在車內相距極近（按被告持美工刀架住被害人脖子處），故被害人不僅可由後照鏡看到被告形貌，且又曾回首正面目睹被告，為真人指認時又能對被告臉部特徵已為明確具體敘述，故被害人在警局雖未列隊真人指認（理由同上壹、二（二）所述），應認其警詢及指認照片均具有證據能力。原審雖認證人甲○○警詢中陳述，乃係被告以外之人於審判外之言詞陳述，而屬傳聞，且無刑事訴訟法第159條之1至同法第159條之5所列舉得作為證據之例外情事，而無證據能力。惟卻於判決理由中引用證人甲○○警詢筆錄內容（原審判決書第4頁第2行、第3行、第8行、第9行），自有未洽。
（二）被害人甲○○當日之偵訊中並未結證（參偵卷第50至第52頁），原審復未說明不得令其具結之原因，依前揭最高法院判決意旨，應不具有證據能力。原審認證人甲○○於96年1月2日偵訊中之結證，並無顯不可信之情況，依刑事訟訴法第159條之1第2項規定具有證據能力，亦有未當。
（三）按意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪。犯強盜罪而有第321條第項各款情形之一者，則構成加重強盜罪。刑法328條、第330條分別定有明文。原審犯罪事實欄認被告以「強制」、脅迫方式對甲○○喝令，核與強盜罪構成要件稍有未符。
綜上，本件被告以其非本案行搶之人為由提起上訴，雖無理由，惟原判決既有上開瑕疵，自應由本院將原判決撤銷改判。
肆、科刑理由
一、審酌被告不思循正當途徑賺取財富，竟持美工刀強盜甲○○，犯罪之動機、手段均頗具惡性，所為對於社會治安亦有顯著危害；又其於本院審理中飾詞卸責，難見有徹底悛悔之意，量刑本不宜從輕；惟念被告之犯罪所得僅約為1,500元及手機1支，價值尚非甚鉅，且其罹患精神分裂症而係屬中度精神障礙（前已敘明），及其教育程度為國中畢業、家庭經濟狀況貧寒（此2部分參見警卷被告警詢筆錄受詢問人欄）等一切情狀，爰仍量處如原審所判之徒刑（有期徒刑4年）。
二、被告持以犯本案之美工刀1把，為其所購買之事實，業經被告於偵訊中坦認在卷（參偵卷第6頁），雖堪認屬被告所有，惟被告於95年11月間為警依法拘獲當時，已無從將該美工刀提交予警方扣案（警卷第22、28-32頁參照），此雖無法證明該美工刀已滅失，然為避免日後執行之不便；及搜索扣案之被告所有衣褲，核與本案犯行尚無直接相關（原審卷第
156頁參照），自均不另為沒收之宣告，併予敘明。
伍、據上論斷
（一）刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第
1項前段。
（二）刑法第330條第1項、第19條第2項，判決如主文。本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。
中華民國96年12月25日
刑事第八庭審判長法官翁慶珍
法官郭玫利法官李政庭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年12月25日
書記官吳福連附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第330條犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第19條行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。
行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑。
前二項規定，於因故意或過失自行招致者，不適用之。