臺灣高等法院臺中分院97年度上訴字第2887號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上訴字第2887號刑事判決

裁判日期：民國97年12月18日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上訴字第2887號上訴人即被告乙○○
現於臺灣彰化監獄執行中上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院97年度訴字第1871號中華民國97年9月3日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署97年度毒偵字第2215號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於施用第一級毒品及定應執行刑部分撤銷。
乙○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。
其餘部分上訴駁回。
撤銷改判部分所處有期徒刑柒月，與上訴駁回部分所處有期徒刑伍月，應執行有期徒刑拾月。
犯罪事實
一、乙○○前因施用毒品案件，經台灣彰化地方法院以91年度毒聲字第2124號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，於民國(下同)91年10月11日執行完畢釋放。又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，因施用毒品案件，經台灣彰化地方法院以94年度訴字第1051號判決處有期徒刑8月、4月，定應執行刑為有期徒刑11月確定；另因竊盜案件，經台灣彰化地方法院以90年度易字第1493號判決處有期徒刑7月，緩刑4年確定，嗣經撤銷緩刑，上開2案送監接續執行，於95年11月20日縮短刑期假釋付保護管束，於96年2月12日假釋期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論。仍不知警惕，先後為下列行為：
㈠於97年4月16日晚間7時5分許，基於施用第一級毒品海洛
因之犯意，在彰化縣○○鎮○○路○○巷○○號13樓住處，將海洛因粉末摻入香菸後，以點燃香菸吸食其煙霧之方式，施用海洛因1次。
㈡另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於97年4月17
日下午某時，在同上住處內，將甲基安非他命置於玻璃管內，以燒烤後吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。
二、案經乙○○自首(施用毒品海洛因部分)由彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開犯罪事實迭據被告乙○○於原審及本院審理中坦承不諱，核與被告為警查獲所採尿液送驗結果確呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應相符，有彰化縣警察局彰化分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各乙紙附卷可稽（見偵卷第6、7頁），足認被告自白與事實相符。又毒品危害防制條例就施用毒品者，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依毒品危害防制條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議參照），本件被告前因施用毒品案件，經台灣彰化地方法院以91年度毒聲字第2124號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於91年10月11日執行完畢釋放；又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，因施用毒品案件，經台灣彰化地方法院以
94年度訴字第1051號判決處有期徒刑8月、4月，定應執行刑為有期徒刑11月確定等情，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，自應依法追訴處罰。綜上所述，本件事證明確，被告犯行應堪認定。
二、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級毒品、第二級毒品，被告施用海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪；施用甲基安非他命之行為，則係犯同條第2項施用第二級毒品罪。被告為供施用而持有毒品海洛因、甲基安非他命之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，均不另論科。被告所犯上開2罪，犯意有別，行為互殊，應分論併罰。被告前因施用毒品案件，經台灣彰化地方法院以94年度訴字第1051號判決處有期徒刑8月、4月，定應執行刑為有期徒刑11月確定；又因竊盜案件，經台灣彰化地方法院以90年度易字第1493號判決處有期徒刑7月，緩刑4年確定，嗣經撤銷緩刑，上開2案經送監接續執行，於95年11月20日縮短刑期假釋付保護管束，於96年2月12日假釋期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，被告於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案2罪，均為累犯，咸應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。又被告於警察未發覺其施用毒品海洛因前即向承辦警察 吳萬居 坦承有施用毒品海洛因(見警訊筆錄及證人吳萬居於本院之證述)自首並接受裁判，符合自首要件，就被告施用毒品海洛因部分依法減輕其刑，並先加後減，原審認被告施用第一級毒品海洛因罪行明確，予以論罪科刑固非無見，惟查原審疏未論述被告自首並依法減輕其刑尚有未洽，被告此部分以原審未論以自首不當為由上訴，核有理由，應由本院將原審此部分判決及定執行刑部分撤銷改判，爰審酌被告曾因施用毒品經送觀察、勒戒及刑之執行，仍不知警惕，再犯本件施用毒品海洛因罪行及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益及其犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。至原審就被告施用第二級毒品部分審酌被告未能善體國家設置觀察、勒戒機構，協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，於經觀察、勒戒後再犯本件施用毒品甲基安非他命犯行及其犯罪所生之危害暨犯罪後之態度等一切情狀，依毒品危害防制條例第十條第二項、刑法第十一條前段、第四十七條第一項，判處有期徒刑伍月，核其認事、用法、量刑均無不當，被告此部分以自首為由上訴，核無理由(見警訊筆錄)，應予駁回，並與撤銷改判部分依法定其應執行刑。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百六十八條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第一項、刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第六十二條前段、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年12月18日
刑事第九庭審判長法官江德千
法官許旭聖法官康應龍以上正本證明與原本無異。
一級毒品部份得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內，向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官姚錫鈞中華民國97年12月18日