裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上訴字第2802號刑事判決
裁判日期：民國97年12月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上訴字第2802號上訴人即被告乙○○
69號選任辯護人 梁宵良 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院97年度訴字第2458號中華民國97年10月7日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署97年度毒偵字第2967號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○前於民國（下同）91年間，因施用毒品案件，經台灣彰化地方法院以91年度毒聲字第976號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於91年5月29日執行完畢釋放，並經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於91年5月29日，以91年度毒偵字第814號為不起訴處分確定。又於前開觀察、勒戒執行完畢後之5年內即93年間，再因違反毒品危害防制條例案件，經同院於93年7月26日以93年度訴字第775號判決判處連續施用第一級毒品有期徒刑7月，嗣經被告提起上訴，而由本院於93年11月25日以93年度上訴字第1486號上訴駁回，緩刑3年而確定，於97年1月4日緩刑期滿（不構成累犯）。詎其仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於97年6月11日，在其位於彰化縣○○鄉○○村○○路○○段○○○號之住處，以將海洛因摻水置入針筒內注射身體之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於97年6月13日上午8時10分許，經警採集尿液送驗結果呈嗎啡、可待因陽性反應，始知悉上情。
二、案經彰化縣警察局芳苑分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之認定：按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定（即刑事訴訟法第159條之1至同條之4），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件檢察官、被告選任辯護人及被告於本院準備程序中對卷內證據資料之證據能力均表示不爭執，且迄於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是應認已同意卷內證據均得作為證據使用，且經本院審酌後，認均無不適當之情形，應認本案調查之卷內證據均有證據能力，合先敘明。
二、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）對於上揭犯罪事實，於本院審理時坦承不諱，且其於97年6月13日為警查獲時所採取之尿液，經送鑑驗結果，確呈嗎啡、可待因陽性反應，此有彰化縣警察局芳苑分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單及詮昕科技股份有限公司97年6月24日報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1紙附卷可稽，應認被告之自白確與事實相符，堪以採信。
三、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，即應直接依法追訴判決，固毋庸再行該條例針對「初犯」所規定之觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，然若係於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯第10條之罪者，則應重新依該條例第20條第1項、第2項關於「初犯」之規定，先行送觀察、勒戒，並依其觀察、勒戒結果有無繼續施用毒品傾向，以定其是否施以強制戒治之治療程序，再於上開治療程序執行完畢後始由檢察官為不起訴處分，而非直接加以追訴處罰，此觀諸現行生效施行之毒品危害防制條例（於92年7月9日修正公布、自93年1月9日施行）第20條、第23條之規定甚明。而考諸前開毒品危害防制條例之修正理由主要係認觀察、勒戒或強制戒治後5年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其斷除毒癮，對此5年後再犯者仍適用初犯之規定（即該條例第20條第3項之規定），即先經觀察、勒戒、強制戒治之程序【見該條例第20條修法理由5第3項修正理由(二)】，且為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，並鑑於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應施以刑事處遇【見該條例第23條修正理由三(二)】，凡此俱見現行毒品危害防制條例於修正時刪除修正前二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，僅將施用毒品犯簡化區分為初犯、再犯外，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，併以強制戒治方式祛除心癮之措施。由是觀之，現行毒品危害防制條例仍採「刑罰處遇程序」與「治療之保安處分程序」二者併行之方式，並將施用毒品者區分為「初犯」與「再犯」之不同，詳言之，倘毒品施用者係前經觀察、勒戒或強制戒制等治療程序執行完畢5年後，始再施用毒品之「初犯」，因認前所執行之觀察、勒戒或強制戒治足收戒除毒癮之效，自應重新先經觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，並於治療程序執行完畢後由檢察官直接為不起訴處分，毋庸對之追訴處罰，反觀，在「再犯」之情形，因其先前所為治療程序顯未能收祛除毒癮之實效，且考量施用毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程序，而對之直接追訴處罰，不再施以保安處分之治療程序，是現行毒品危害防制條例所採「初犯」與「再犯」之界分，已揚棄過去修正前毒品危害防制條例所採一、二、三犯之判斷標準及處遇程序，且側重於觀察、勒戒或強制戒治等治療程序是否確實收其成效。因之，對於所謂「初犯」與「再犯」之區別，除應視其是否於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯者外，尚應兼顧其前次所施予觀察、勒戒、強制戒治程序之成效以資判斷，如此方能貫徹現行毒品危害防制條例之修正立法意旨，且細繹現行毒品危害防制條例第20條、第23條之立法理由可知，所謂「再犯」應係指依該條例規定執行觀察、勒戒、強制戒治完畢釋放，再犯施用毒品罪者均屬之（見該條例第20修法理由二後段），是對於現行毒品危害防制條例第20條第3項規定「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後，5年後再犯」之解釋，自應限於該施用毒品之行為人於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後5年內均未再有任何施用毒品之犯行，始足當之，茍其施用毒品之犯行，前經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後，5年內曾因再犯施用第一、二級毒品之行為，而經法院判處刑罰之處遇程序確定者，縱其係於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢5年後復為施用毒品者（即修正前毒品危害防制條例所稱之三犯或三犯以上），因其於治療程序之保安處分執行完畢5年內，既仍有繼續施用毒品之犯行，即難認前所執行之治療程序有何戒除其身心毒癮之成效可言，自不得僅憑該次施用毒品犯行係在前次執行治療程序之保安處分完畢後，5年後再犯一端，即依現行毒品危害防制條例第20條第3項規定，逕認為「初犯」，而適用同條第1、2項之觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，否則無異使接受治療程序執行成效不彰，而屢犯施用毒品罪之行為人，僅因其施用毒品行為與前次觀察、勒戒或強制戒治完畢之時間相距已逾5年，反得循初犯之保安處分程序，獲邀寬典，不啻與前揭毒品危害防制條例之修法初衷背道而馳，是就此情形，仍應認屬「再犯」之範疇，直接適用刑事刑罰處遇之程序，始符修法之本旨。查本件被告前於91年間，因施用毒品案件，經彰化地方法院以91年度毒聲字第976號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於91年5月29日執行完畢釋放。復於上揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之93年間，因違反毒品危害防制條例案件，經同院於93年7月26日以93年度訴字第775號判決判處連續施用第一級毒品有期徒刑7月，嗣經被告提起上訴，而由本院於93年11月25日以93年度上訴字第1486號上訴駁回，緩刑3年而確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參，而被告本件施用第一級毒品海洛因之犯行，雖係在前次91年間觀察勒戒執行完畢5年後所犯，惟被告於上開觀察勒戒執行完畢5年內，曾再犯施用第一級毒品之罪經法院宣示判決並確定，已詳述如前，顯見其並非於觀察勒戒執行完畢後5年內均無任何施用毒品之犯行，且其既已於觀察勒戒執行完畢5年內再犯施用第一級毒品之罪，已符合毒品危害防制條第23條第2項之所定之追訴要件，揆諸前開毒品危害防制條例條文及說明，被告所為本件施用第一級毒品海洛因之犯行，即無「初犯」規定之適用，自毋須再重新施予觀察、勒戒或強制戒制之處遇程序，而應直接訴追處罰。
四、按海洛因係毒品危害防制條例所定之第一級毒品，不得非法施用。是核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。查被告為供施用第一級毒品海洛因，而持有第一級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
五、原審以被告施用第1級毒品事證明確，依毒品危害防制條例第10第1項規定，審酌被告曾因施用毒品經執行觀察、勒戒後，仍未能戒斷其施用毒品之惡習，再犯本件施用毒品犯行，足見其雖經觀察、勒戒之治療程序，且前已因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑7月確定，猶未能戒絕毒品而再次施用，惡行非輕，顯未能善體國家設置觀察、勒戒機構，協助毒品施用者戒除毒癮之良法美意，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，及其施用第一級毒品海洛因之動機、目的、所生危害及犯罪後坦承犯行態度尚屬良好等一切情狀，予以科處有期徒刑7月，認事用法，核無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨以：本件其有供出提供伊毒品之人即 陳秋源 、 薛登揚 等2人，合於毒品危害防制第17條之規定，原審未依法減刑及其事後已積極參與美沙冬治療，足見其已有戒除毒之決心犯後態度良好，請求撤銷改判云云。惟查：證人丙○○即承辦陳秋源、薛登揚等2人販毒案件之員警於本院97年12月11日審理時證稱：當時我們已有情資在監聽陳秋源等2人販毒案，查出被告與其等2人有聯繫，先查獲陳秋源等2人後，再往下查追查被告，並不是因為被告供出陳秋源等2人後再獲查陳秋源等2人等語。是被告雖有供出陳秋源等2人，惟係員警在查出陳秋源等2人並捕獲其等2人後，再追查被告時，被告於其時再指證陳秋源等2人，此情與毒品危害防制條例第17條之要件不合，自無供出毒品來源因而破獲得以減刑之情，要無疑義。至被告犯後是否接受治療，雖亦堪供量刑參酌，惟原審既已從輕量處，即無過重之可言。是被告上訴並無理由，應予駁回。至於原審於犯罪事實欄對於被告施用毒品之時點雖載為「於97年6月13日上午8時10分許為警採尿前3日之某一時點」，惟被告已坦承並經本院更正、補充如犯罪事實欄所載，對被告犯罪事實之認定，要無影響，亦無原判決不當之情形，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年12月18日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官張靜琪法官吳進發以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官柯孟伶中華民國97年12月18日