裁判字號：最高法院91年台上字第4358號刑事判決
裁判日期：民國91年08月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十一年度台上字第四三五八號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十一年五月三十日第二審更審判決（九十一年度上更㈠字第二四四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十九年度偵字第一三七四０號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○曾因賭博罪經台灣台南地方法院判處有期徒刑六月確定，於民國八十八年十二月十三日易科罰金執行完畢。猶不知悔改，復基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，連續於：㈠自八十九年十一月十日起，至八十九年十二月五日止，以行動電話0000000000號為聯絡工具與 王致良 聯絡出賣海洛因之事宜後，再至台南市○○路○段○○○巷○○○號王致良租住處，交付第一級毒品海洛因予王致良，每次為新台幣（下同）一萬元，共九次，合計九萬元。嗣於八十九年十二月六日上午十一時二十五分許，經警持搜索票在王致良台南市○○路○段○○○巷○○○號租住處，查獲王致良持有第一級毒品海洛因，員警據王致良供出毒品來源係向上訴人購入，乃授意王致良以行動電話0000000000聯絡上訴人前開行動電話，向上訴人佯稱購買第一級毒品海洛因，上訴人依約於同日十八時三十分許，至台南市○○路○段○○○巷○○○號王致良住處後方，為警當場查獲並扣得其欲販賣予王致良之第一級毒品海洛因一包毛重四‧０二公克（淨重三‧三七公克、包裝重０‧六五公克），及供販毒之工具0000000000號之行動電話一支、晶片一塊。㈡上訴人承前開犯意，於九十年九月上旬，先後二次，在台南市○○○路○段○○○巷○○○號三樓租住處將第一級毒品海洛因販賣予 崔連誠 ，一次一萬元，一次六萬元。 嗣經警 於九十年九月二十日十三時五十四分許，持搜索票在崔連誠位於台南市○○○路○段○○○巷○○○號三樓租住處，查獲崔連誠持有第一級毒品海洛因，崔連誠因供出毒品來源係向上訴人購買，經警授意於九十年九月二十日十八時四十分許，以電話撥打上訴人持有之0000000000號行動電話，佯稱欲向其購買一兩重第一級毒品海洛因，價金十一萬元，上訴人因以販賣第一級毒品海洛因予崔連誠之犯意，旋即向他人購入第一級毒品海洛因，約一小時後，上訴人即至崔連誠上開租住處按門鈴，上樓後即為警逮捕，並扣得其欲賣予崔連誠之第一級毒品海洛因四包（淨重三九‧七四公克、包裝重二‧六一公克）等情。係以上開事實，業據上訴人供認其於右揭時地持有第一級毒品海洛因為警查獲之事實。參酌證人王致良於警訊中證稱：「因 王麗雯 及 康文財 與販賣毒品藥頭不認識，只有我認識，所以他們均是拜託我向藥頭綽號『 樹仔 』（上訴人）購買」、「我均以0000000000號行動電話打給『樹仔』手機0000000000號，主動與『樹仔』連絡，每次向其購買壹大包（數量不詳），價錢為壹萬元，均是『樹仔』拿到我現住址給我，如果我沒有錢，就先欠款，待我有錢再給」、「我是從八十九年十一月十日起向『樹仔』購買，每次均壹萬元，約購買交易玖次」、「我願意與警方合作將真正販賣海洛因之『樹仔』緝捕到案……」「我是從八十九年十一月十日開始向『樹仔』甲○○（上訴人）購買海洛因的，幾乎是每隔二、三天我就向甲○○購買一次，每次都約在壹萬元左右，每次我都打甲○○手機0000000000號聯絡，並再約定時間後，都由甲○○將海洛因帶到安和路一段九十六巷一００號的後門給我的」，於偵查時證述：「八十九年十一月份開始，最後一次是八十九年十二月五日，我向他（甲○○）買過很多次，詳細次數不記得了，每二、三天買乙次，每次買的金額不定，他都先把海洛因放我那，他若缺錢，再向我要錢，總共前後向我拿過好幾萬元……」、「我打他行動電話0000000000和他聯絡後，他再拿毒品到我家給我」、「……甲○○主動說海洛因可賣給我……」、「我以前向一位女子叫米粉（台語）買，我是在米粉處認識甲○○，甲○○主動說有海洛因可以賣給我，甲○○的價錢比米粉的便宜很多」等語；證人崔連誠於警訊時證以：「我持有海洛因都是向一位綽號『樹仔』之男子購買，都是打『樹仔』的行動電話0000000000再告訴他我需要多少海洛因，然後『樹仔』就自定時間我就在家中等他，『樹仔』他到我現住地時會再打我的行動電話告知，我再按開門鎖，『樹仔』就自己上到我家中，再將毒品交給我一手交錢一手交毒品」「我是於九十年九月二十日下午十八時四十分左右，配合警方在我現住地址台南市○○○路○段○○○巷○○○號三樓，以家中電話0000000撥打綽號『樹仔』的行動電話0000000000號向他購買一兩重之海洛因，金額為十一萬元，『樹仔』表示有貨要親自送到我家來，大約一小時後『樹仔』就到我住處按電鈴，我就按電動鎖讓他能上樓，警方就埋伏在我住處樓梯間就將『樹仔』逮捕，結果『樹仔』見狀就將身上毒品丟在地上，警方也立即將地上毒品（一大包跟三小包）撿起來」、「『樹仔』就是賣給我海洛因之甲○○」、「與甲○○無仇恨無金錢糾紛」等語。復有白色粉末一包（毛重四‧０二公克，淨重三‧三七公克、包裝重０‧六五公克）、四包（淨重三九‧七四公克、包裝重二‧六一公克）扣案足資佐證。該扣案之白色粉末經送驗結果確為第一級毒品海洛因，有法務部調查局九十年一月十日陸㈠字第九０一三四六四七號鑑定通知書及九十年十月二十日陸㈠字第九０一八００四八號鑑定通知書附卷可憑。又本件上訴人否認有販賣第一級毒品海洛因之犯行，因此其所販賣之第一級毒品海洛因究係以若干價格販入？是否因此賺得利益？自無從查得直接證據以資認定。惟查海洛因物稀價昂，且為政府嚴予查緝之違禁物，凡販賣者，苟無利可圖，應無甘冒被供出來源或被檢、警查緝法辦之危險而平價供應他人，因此其販入之價格必較售出之價格低廉，或以同一價格販賣而減少份量，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，為其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有販賣第一級毒品犯行，辯稱：王致良欠伊借款五萬元，八十九年十二月六日當天係王致良打電話給伊，表示要還錢伊才去的，被查獲之毒品係伊自己要施用的；伊係與崔連誠合資購買云云，係屬卸責之詞，不足採信；並以證人王致良雖於第一審法院審理時翻異前詞，改稱：「我係出錢請上訴人幫我購買第一級毒品海洛因，而非向上訴人購買」；「在警訊我是說和上訴人一起買的，是上訴人朋友在賣，他朋友我不認識，我們一起出錢，由上訴人向他朋友拿的」云云。惟證人即第二次警訊時製作筆錄之警員林政賢於第一審法院證稱：「王致良的意思是他向被告（上訴人）購買的，他並沒有說他拿錢請被告幫忙購買」等語，且上訴人與王致良間於九十年十一月間通話頻繁，而王致良於八十九年十二月六日上午十一時二十五分為警查獲後，分別於十五時二十三分九秒及十七時十六分二十八秒尚與上訴人以行動電話聯絡，有和信電訊股份有限公司九十年七月五日函檢附之通聯紀錄在卷可佐。王致良復於第一審法院提出自白書略謂：其於警訊所為之陳述係為應付警方之「逼供」所為之陳述，而偵查中亦為相同之陳述，係因其於警方已供出係上訴人所販售，深怕沒有咬住上訴人有誣告之嫌才為相同之供述，實則係伊與上訴人一起出資向他人所購買等情。於原審初訊則改稱：係向上訴人的朋友買的，警方叫伊聯絡上訴人出來，當天伊是以伊行動電話叫上訴人來收錢云云。而原審質之於第一審提出之自白書稱係被警方「逼供」，警方如何逼供？答稱因伊是透過上訴人向其朋友購買毒品，伊不知上訴人朋友名字，警方說這樣不行，叫伊說是向上訴人買的云云，原審再質以其於另案被訴毒品危害防制條例案件，除於警訊、偵查中供稱向上訴人購買外，亦於該案原審及第一審法院審理時迭次供明其毒品向上訴人購買海洛因不移，並未稱向上訴人朋友購買，及委託上訴人購買或合資購買，證人王致良即不再作答，業經調閱原審九十一年度上訴字第六號王致良違反毒品危害防制條例案全卷，查明屬實。又證人王致良因向上訴人購買第一級毒品海洛因後再轉賣予王麗雯、康文財，亦經原審判處有期徒刑九年，有原審九十一年度上訴字第六號刑事判決在卷可稽。再證人即第一次警訊時製作筆錄之警員 李文成 於原審到庭證稱：「王致良被抓時他為了證明他不是真正的販毒者，就主動說出毒品是向甲○○購買的，然後用他手機聯絡甲○○，通常他們都用一些代號聯絡，當時他講的內容是說他那邊已經沒有毒品，要向甲○○購買毒品的意思，他當時不是說要還錢。王致良與甲○○電話聯絡時，我在王致良旁邊」等語，證人王致良亦證以：「（問：你以電話與甲○○聯絡時如何跟他講？）與李文成警員所講的一樣」等語。是證人王致良嗣後翻異前詞所為有利於上訴人之證言及其抗辯稱：警局筆錄係被逼供、偵查筆錄因怕觸犯誣告罪，而為不實之陳述云云，意在迴護，不足採取。又證人 崔連城 亦於原審翻異前詞，改稱係與上訴人合資購買毒品云云，惟質之證人即在場查獲及製作筆錄之警員鄭世賢於原審證謂：崔連誠供出係向上訴人購買海洛因，係持搜索票於九十年九月二十日下午一時五十四分查獲崔連誠持有二包海洛因，他稱須回家以電話聯絡上訴人才不會起疑心，最後聯絡係下午六時四十分，大約一小時後上訴人就拿毒品去崔連誠家，崔連誠打電話是說要向上訴人購買毒品等語。是證人崔連誠嗣後翻異前詞，所為有利於上訴人之證言，同屬迴護之詞，亦無足取。已依憑調查所得之證據詳加指駁及說明。核上訴人所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪。其販賣予王致良被警查獲當次，係經警授意王致良為之，係犯同條第五項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪。至其販賣予崔連誠被警查獲當次，雖亦經警授意崔連誠為之，惟按販賣毒品，不以販入後復行賣出為構成要件，僅須以營利為目的將毒品販入或賣出，有一及此，其犯罪即屬完成。本次上訴人於販入第一級毒品海洛因時即有販賣予崔連誠之意，揆諸上開說明，本次崔連誠向上訴人購買毒品雖係經警授意，亦應論上訴人以販賣第一級毒品既遂罪。又其持有第一級毒品海洛因後進而販賣，其持有之低度行為為販賣之高度行為所吸收，故不另論罪。又其先後多次販賣第一級毒品海洛因之行為（多次既遂、一次未遂），時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯之規定，以販賣第一級毒品既遂罪論處。因本罪法定刑為死刑或無期徒刑，依法不得加重其刑。又其曾因賭博罪，經台灣台南地方法院判處有期徒刑六月確定，於八十八年十二月十三日易科罰金執行完畢，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可憑，其於受有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，惟如前所述仍不得加重其刑。又上訴人販賣予崔連誠部分，雖未經檢察官起訴，惟此部分與已起訴成罪部分具有連續犯裁判上一罪之關係，基於審判不可分原則，自得一併加以審判。因而撤銷第一審不當之判決，適用上開法條及毒品危害防制條例第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第三十七條第一項，並審酌上訴人販賣第一級毒品海洛因，殘害他人身心健康至鉅，並嚴重危害社會秩序，犯罪後猶否認犯行，毫無悔意等一切情狀。論上訴人以連續販賣第一級毒品，累犯罪，量處無期徒刑，並依法宣告褫奪公權終身，以資懲儆。另扣案之第一級毒品海洛因分別為淨重三‧三七公克，三九‧七四公克係查獲之毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之。而包裝袋分別重０‧六五公克、二‧六一公克，0000000000號行動電話一支、（不含晶片一塊）均係其所有，供其販賣第一級毒品海洛因所用，業據上訴人供明在卷，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定沒收，販賣第一級毒品海洛因所得之財物十六萬元（販賣予王致良部分，每次賣價一萬元，共九次，所得九萬元，販賣予崔連誠部分一次一萬元、一次六萬元合計七萬元，全部所得十六萬元，被查獲欲交付予崔連誠部分雖因販入即有販出之意而認既遂，惟尚未交付該毒品因而未取得該款十一萬元，不予列入），亦應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，應以財產抵償之。並說明另扣案行動電話之晶片係上訴人友人所有借其使用，0000000000號行動電話係上訴人之姊 張素真 所申請，借予上訴人使用，亦據上訴人供述明確，因非上訴人所有，不得諭知沒收之理由。經核於法尚無違誤。上訴意旨猶置原判決明確論斷於不顧，任意指摘原判決有適用法則不當之違背法令云云，非有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。
中華民國九十一年八月七日
最高法院刑事第十庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官吳昆仁法官石木欽法官郭毓洲右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年八月十二日