裁判字號：臺灣臺南地方法院97年訴字第1671號刑事判決
裁判日期：民國97年11月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決97年度訴字第1671號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（現另案於臺灣臺南監獄臺南分監執行）指定辯護人 陳文欽 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第11700號），本院判決如下：
主文乙○○犯如附表編號一至三所示之罪，各處如附表編號一至三所示之刑，應執行有期徒刑拾伍年陸月。扣案之海洛因柒包（合計淨重壹點貳壹公克、空包裝總重壹點陸壹公克），均沒收銷燬之；電子秤壹台、門號0000000000號行動電話壹具（含SIM卡壹張），均沒收之；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○前於民國96年間因竊盜案件，經本院以96年度易字第1337號判決判處有期徒刑2月確定，於97年5月18日縮刑期滿執行完畢。詎其猶不知悔改，明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得持有、施用、轉讓、販賣，竟分別基於販賣第一級毒品海洛因營利及轉讓第一級毒品海洛因之犯意，持其所有門號0000000000號行動電話1具，作為販賣及轉讓第一級毒品海洛因之聯絡工具，而分別於附表編號一至三所示之時間、地點，以附表編號一至三所示之方式、價格、數量，販賣及轉讓第一級毒品海洛因予附表編號一至三所示之 王信評 、段 榮宗 及 王傳進 等人，總計販賣第一級毒品海洛因2次及轉讓第一級毒品海洛因1次。嗣於96年8月13日15時30分許，為警在臺南市○區○○街「北海複合式餐廳」內查獲，並扣得第一級毒品海洛因7包（合計淨重1.21公克、空包裝總重1.61公克）及其所有供販賣、轉讓海洛因所用之門號0000000000號行動電話1具（含SIM卡1張）、電子秤1台，始知上情。
二、案經臺南市警察局第三分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之至1第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本件證人王信評、 段榮宗 、王傳進之警、偵訊筆錄及法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書，雖分屬被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人對於上開警、偵訊筆錄及鑑定書於本院審理時均表示同意具有證據能力，本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依上開規定，自均具證據能力。
貳、實體方面：
一、上開被告乙○○於附表編號一至三所示之時間、地點，提供第一級毒品海洛因1小包予附表編號一至三所示之王信評、段榮宗、王傳進等人，其中附表編號一、三部分，並有收取新臺幣（下同）1,000元之事實，業據被告於警詢、偵查中及本院審理時供承不諱（見警卷第1至4頁、偵卷第20、38至40頁、本院卷第17、18、46、65至70頁），核與證人王信評、段榮宗、王傳進於警詢及偵查中證述：確有於附表編號一至三所示時間、地點，向被告取得第一級毒品海洛因1小包等語大致相符（見警卷第7頁反面、第10頁反面、偵卷第
6、27、28頁）。而扣案之塊狀檢品1小包（淨重0.47公克、空包裝重0.24公克）、粉末檢品6小包（合計淨重0.74公克、空包裝總重1.37公克），經送請法務部調查局鑑驗結果，均檢驗出第一級毒品海洛因成分之情，有該局濫用藥物實驗室鑑定書1紙在卷可稽（見本院卷第42頁），上述鑑驗結果，係檢驗機關本於專業知識及以精密儀器或科學檢驗方法所得之結論，自可憑信。此外，復有其所有供分裝海洛因所用之電子秤1台及門號0000000000號行動電話1具（含SIM卡1張）扣案可證，足見被告確有販賣及轉讓第一級毒品海洛因予證人王信評、段榮宗、王傳進之事實無誤。
二、再毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。又政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。再政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。況被告於本院審理時業已供承：係將1包約3000元之海洛因分裝成4小包，在裏面摻入葡萄糖，1小包賣1,000元，大概有500元利潤；伊有向段榮宗等人收1,000元，利潤大約
500元等語綦詳（見本院卷第17頁），是被告販賣1小包海洛因既可獲取約500元之利得，顯見被告就附表編號一、三部分確有販賣海洛因牟利之意圖甚明。辯護人辯稱：被告係因王信評、段榮宗及王傳進等人毒癮發作始會提供，並無販賣故意及營利意圖云云，顯與事實不符，不足採信。
三、綜上所述，本件事證明確，被告犯行已堪認定。
四、論罪科刑部分：
㈠、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，依法不得持有、施用、轉讓、販賣。是被告就附表編號一、三所示販賣海洛因之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就附表編號二所示轉讓海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。被告販賣、轉讓第一級毒品海洛因而持有海洛因之低度行為，應為販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。被告販賣第一級毒品海洛因2次、轉讓第一級毒品海洛因1次之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告前於96年間因竊盜案件，經本院以96年度易字第1337號判決判處有期徒刑2月確定，於97年5月18日縮刑期滿執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之上述3罪，皆為累犯，依法均應加重其刑。末按毒品危害防制條例第4條第1項規定：「販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣
1千萬元以下罰金」，不可謂不重。查本件被告雖有販賣第一級毒品之情，惟被告係因身染毒癮始鋌而走險，販賣毒品以獲取購毒資金，且販賣次數為2次，所得僅2,000元，販賣數量及次數不多、犯罪所得甚少，販賣對象亦屬固定，係屬下游之販毒者，其犯罪情節當非與大盤毒梟者可資等同並論，惟所觸犯法定本刑係死刑、無期徒刑之重罪，誠屬情輕法重，倘依毒品危害防制條例第4條第1項之規定，就被告所犯販賣第一級毒品海洛因之犯行，論處法定最低本刑，實嫌過重。是以，本件被告販賣第一級毒品之犯行，衡情尚有可憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，就被告所為附表編號
一、三所示販賣第一級毒品海洛因部分，均酌量減輕其法定刑，並就無期徒刑、死刑以外之法定罰金刑部分，均先加後減之。
㈡、爰審酌被告素行非佳，無視政府推動之禁毒政策，竟販賣及轉讓海洛因，戕害國民身心健康，並破壞社會治安，所為誠屬不該，惟念其犯後已坦承犯行，深具悔意，態度尚稱良好、販賣及轉讓之數量尚微、販賣期間僅月餘，危害尚非重大，獲利亦少，與坊間大盤販賣毒品者，情節尚有不同，並兼衡其智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。扣案之海洛因7包（合計淨重1.21公克、空包裝總重1.61公克），為第一級毒品，已如前述，而包裝上開海洛因所用之包裝袋7個，經送法務部調查局鑑驗結果，雖經與毒品分開秤重，但法務部調查局一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之海洛因倒出與包裝袋分離而稱重，必要時亦會輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之海洛因殘留，業經法務部調查局以93年3月19日調科壹字第09300113060號函釋在案，此為本院依職權已知之事項，足認上開空包裝袋內含極微量之第一級毒品海洛因殘留而無法析離，應併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，均沒收銷燬之。至因鑑驗而耗損之海洛因毒品，顯已滅失，自無庸為沒收銷燬之諭知。另毒品危害防制條例第19條第1項規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得金錢，如能認定確係販賣毒品所得款項，應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，自仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收。而上開規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物，為金錢以外其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額問題（最高法院93年度台上字第1218號、第2670號、第2743號判決意旨參照）。查被告使用之門號0000000000號行動電話1具、分裝海洛因之電子秤1台，均係被告所有供販賣及轉讓第一級毒品海洛因所用之物等情，業據其供明在卷（見本院卷第69頁），應依毒品危害防制條例第19條第
1項規定，均宣告沒收。至被告就附表編號一、三所示販賣第一級毒品海洛因所得總計2,000元，雖未扣案，惟依前所述，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。至另扣案之注射針筒1支，雖係被告所有之物，然係供其施用毒品所用，核與本案無涉，自不另為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年11月11日
刑事第十一庭審判長法官林臻嫺
法官孫淑玉法官蘇碧珠以上正本證明與原本無異如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許哲萍中華民國97年11月11日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項：
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
附表：
┌─┬──────┬──────┬──────────┐│編│犯罪時間│犯罪行為│罪名及宣告刑││號│、地點│││├─┼──────┼──────┼──────────┤│一│於97年7月13│以每小包海洛│乙○○販賣第一級毒品│││日某時許，在│因1,000元之│，累犯，處有期徒刑拾│││臺南縣國道八│價格，販賣第│伍年貳月。扣案之海洛│││號港口村附近│一級毒品海洛│因柒包（合計淨重壹點│││之產業道路│因1小包予王│貳壹公克、空包裝總重││││信評，約獲利│壹點陸壹公克），均沒││││500元│收銷燬之；電子秤壹台│││││、門號0000000000號行│││││動電話壹具（含SIM卡│││││壹張），均沒收之；未│││││扣案之販賣第一級毒品│││││所得新臺幣壹仟元沒收│││││，如全部或一部不能沒│││││收時，以其財產抵償之│││││。│├─┼──────┼──────┼──────────┤│二│97年8月4日│將所有之第一│乙○○轉讓第一級毒品│││某時許，在臺│級毒品海洛因│，累犯，處有期徒刑壹│││南市北區武聖│1小包（約施│年貳月。扣案之海洛因│││夜市旁│用1次量），│柒包（合計淨重壹點貳││││無償轉讓予段│壹公克、空包裝總重壹││││榮宗、王傳進│點陸壹公克），均沒收││││施用│銷燬之；電子秤壹台、│││││門號0000000000號行動│││││電話壹具（含SIM卡壹│││││張），均沒收之。│├─┼──────┼──────┼──────────┤│三│97年8月13日│以每小包海洛│乙○○販賣第一級毒品│││9時許，在臺│因1,000元之│，累犯，處有期徒刑拾│││南市北區武聖│價格，販賣第│伍年貳月。扣案之海洛│││夜市旁│一級毒品海洛│因柒包（合計淨重壹點││││因1小包予段│貳壹公克、空包裝總重││││榮宗及王傳進│壹點陸壹公克），均沒││││（段榮宗、王│收銷燬之；電子秤壹台││││傳進合資），│、門號0000000000號行││││約獲利500元│動電話壹具（含SIM卡│││││壹張），均沒收之；未│││││扣案之販賣第一級毒品│││││所得新臺幣壹仟元沒收│││││，如全部或一部不能沒│││││收時，以其財產抵償之│││││。│└─┴──────┴──────┴──────────┘