裁判字號：最高法院93年台上字第5149號刑事判決
裁判日期：民國93年10月07日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十三年度台上字第五一四九號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○右上訴人等因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年七月三十日第二審判決（九十二年度少連上訴字第一九六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十二年度偵字第二四九八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人即被告甲○○曾犯竊盜、贓物、違反麻醉藥品管理條例、妨害自由等罪，所處之有期徒刑於民國八十九年十一月四日執行完畢，仍不知悔改，竟基於對十四歲以下女子強制性交之概括犯意，先後於㈠、九十一年十二月十三日中午十二時五十分許，在台北市○○街看見就讀於國小未滿十四歲之Ｂ女（000年0月000日生，姓名、年籍詳卷）放學途中年幼可欺，向Ｂ女佯示問一張姓人士住所，經Ｂ女告以不知後，被告隨即違反Ｂ女意願，將Ｂ女從內江街強拉到台北市○○區○○街○○○號一樓時，因Ｂ女害怕尖叫，被告為防事跡敗露，摀住Ｂ女嘴巴，喝令Ｂ女不可以叫，並把Ｂ女從一樓推到地下室後，即動手強行將Ｂ女之外褲、內褲脫下，被告亦脫下其外褲、內褲露出陰莖，將Ｂ女頭部按壓靠在其陰莖上，復將其陰莖強行插入Ｂ女之口中抽動，致Ｂ女無法抗拒，而幫被告口交，之後被告又以其陰莖摩擦Ｂ女之肛門外部，再將其陰莖插入Ｂ女口中抽動並射精在Ｂ女口中，且喝令Ｂ女吞下精液，再以Ｂ女之外衣擦拭其陰莖，嗣因Ｂ女看到有人從地下室門口走過，Ｂ女隨即趁機開門逃離現場，Ｂ女母親接Ｂ女回家而得知上情後，先將Ｂ女送醫診治，再向台北市政府警察局萬華分局報案，而在Ｂ女之外衣上採得甲○○之精子。㈡、被告於九十二年一月八日上午七時十五分許，在台北縣板橋市○○路○巷○○○號前，看見就讀某國小未滿十四歲之Ａ女（000年0月00日生、真實姓名年籍詳卷）獨自一人步行上學，認為有機可趁，竟違反Ａ女意願，強拉Ａ女至台北縣板橋市○○路○巷○○○號通往地下室停車場之樓梯間牆角，以手掐住Ａ女頸部，喝令Ａ女必須配合，如果不從就要殺害Ａ女，隨即動手強行將Ａ女之外褲、內褲均脫下，再褪下自己的外褲、內褲，露出陰莖，將Ａ女頭部按壓靠在其陰莖上，將其陰莖插入Ａ女之口中抽動，致Ａ女無法抗拒而幫其口交，之後被告又以其陰莖摩擦Ａ女之肛門外部（此時分泌出之精液沾到Ａ女之肛門外），再將其陰莖插入Ａ女口中抽動並射精在Ａ女口中，且喝令Ａ女吞下精液，之後被告因聽到有人下樓之聲音，才倉皇離開地下室騎機車逃逸等情。因而維持第一審依牽連犯論處被告連續對十四歲以下之女子以強暴而為性交罪刑（累犯）之判決，駁回被告在第二審之上訴，固非無見。
惟查㈠、科刑判決書記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法令有關之事項，必須詳加認定明確記載，然後於理由內敘明認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，使事實與理由互相一致，方為合法。又著手強制性交之前，而剝奪被害人之行動自由時，是否於強制性交外另成立妨害自由罪，須就犯罪行為實施經過之全部情形加以觀察，即該妨害自由之行為已可認為強制性交行為之著手開始，即應成立單一之強制性交罪；如其妨害自由之行為，尚非已著手於強制性交行為之實行時，則其妨害自由之行為，自不包括於強制性交罪之內。原判決論被告牽連犯刑法第三百零二條第一項之以非法方法剝奪人行動自由罪，但依其前揭事實之記載，被告基於強制性交之故意，違反Ｂ女之意願將其從台北市○○街強拉到台北市○○街○○○號一樓地下室為強制性交，以及違反Ａ女意願，將其自台北縣板橋市○○路○巷○○○號前強拉至該號通往地下室停車場之樓梯牆角而予強制性交，所為妨害自由之行為，是否係已著手於強制性交之行為，事實記載有欠明確，理由內復未就整個犯罪行為實施經過之全部情形，詳予調查說明，遽為上開論斷，自有未洽。（二）、無期徒刑不得加重，刑法第六十五條第一項定有明文。被告所犯刑法第二百二十二條第一項第二款之罪，其法定刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑。第一審判決於依連續犯及累犯加重其刑時，未將無期徒刑部分除外，併予加重，已有不當，原判決未予糾正，仍予以維持，亦有可議。檢察官及被告分別提起上訴，指摘原判決不當，非無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年十月七日
最高法院刑事第三庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官陳世淙法官洪佳濱右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年十月十一日
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