裁判字號：最高法院93年台非字第234號刑事判決
裁判日期：民國93年10月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十三年度台非字第二三四號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○
（現於台灣台中女子監獄執行中）右上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於台灣台中地方法院中華民國八十八年十二月一日第一審確定判決（八十八年度訴字第二一三二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度毒偵字第一二三六、一二四九號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑捌月，第一級毒品海洛因一包（毛重二點一公克）沒收並銷燬之。又連續施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，第二級毒品安非他命一包（毛重一點三公克）沒收並銷燬之。應執行有期徒刑壹年，第一級毒品海洛因一包（毛重二點一公克）、第二級毒品安非他命一包（毛重一點三公克）沒收並銷燬之。
理由非常上訴理由稱：「按刑法第四十七條所謂累犯，係以受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年內再犯有期徒刑以上之罪，為其成立要件，若假釋中更犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，祇得為撤銷假釋之原因，不適用累犯之規定，此有鈞院二十五年度非字第一０一號判例可資參照。查被告前因吸食毒品及化學合成麻醉藥品，經台灣高雄地方法院八十一年度訴字第二四八號判處應執行有期徒刑三年二月，又連續施用毒品，經同法院八十二年度訴字第四六六五號判處有期徒刑三年三月，應合併執行有期徒刑六年五月，於八十四年九月二十六日假釋，仍有殘刑四年六日，應至八十八年十月二日始執行期滿。假釋期間，被告又於八十八年八月二十七日起至八十八年十月七日止，犯本件施用第一級、第二級毒品案件，因上開假釋業經撤銷，致其有期徒刑尚未執行完畢，自不應論以累犯，有被告之刑案資料查註紀錄表、台灣台中、高雄地方法院檢察署檢察官執行指揮書、法務部監所司函、台灣屏東監獄假釋證明書、台灣台南、桃園地方法院檢察署檢察官保護管束指揮書、台灣桃園監獄報請撤銷假釋報告表可查。乃原法院對是否累犯，應依職權調查而未予調查，誤認被告吸食毒品及化學合成麻醉藥品罪之有期徒刑三年二月，已於八十五年八月三日執行完畢，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第四十七條論以累犯，並加重其刑。揆諸首揭說明，原判決自有適用法則不當之違法，案經確定，且於被告不利。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按二以上徒刑併執行者，依刑法第七十九條之一第一項規定，其報請許可假釋所定最低應執行之期間，合併計算；同條第三項並規定假釋期間（殘餘刑期）亦合併計算之。故合併執行之情形，必假釋期滿未經撤銷而再犯罪者，始構成累犯，不得將合併執行之刑期割裂計算，而論以累犯。查本件被告甲○○於民國八十年十一月間，犯吸食毒品（海洛因）及非法吸用化學合成麻醉藥品二罪，經台灣高雄地方法院以八十一年度訴字第二四八號判決分別判處有期徒刑三年一月及有期徒刑二月，應執行有期徒刑三年二月確定。又於八十二年五月中旬至同年六月三日因連續施用毒品海洛因，經同法院以八十二年度訴字第四六六五號判決判處有期徒刑三年三月確定，而合併執行有期徒刑六年五月，執行至八十四年九月二十六日假釋出監，仍有殘刑四年六日，應至八十八年十月二日期滿。假釋期間，被告又於八十八年八月二十七日起至八十八年十月七日止，犯本件施用第一級、第二級毒品罪，而被告於假釋中違反保安處分執行法第七十四條之二第一、二款規定情節重大，經法務部於八十八年十月二日以法矯字第０三五三六七號函撤銷其假釋，執行其殘餘刑期四年六日，致其前開有期徒刑尚未執行完畢，自不應論以累犯，有被告之刑案資料查註紀錄表、台灣台中地方法院檢察署檢察官八十九年執助矩字第二八三號執行指揮書、法務部前開函文、法務部監所司八十四年九月十二日法監司字第三０三三號函、台灣屏東監獄假釋證明書、台灣屏東監獄八十八年十一月三日屏監教字第二九九六號函，台灣台南、桃園地方法院檢察署檢察官保護管束指揮書、台灣桃園監獄報請撤銷假釋報告表可稽。原法院對於被告前開刑期是否執行完畢，被告是否累犯，應依職權調查而未予調查釐清，誤認被告前開吸食毒品海洛因及非法吸用化學合成麻醉藥品二罪應執行之有期徒刑三年二月，已於八十五年八月三日執行完畢，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，而依刑法第四十七條論以累犯，並加重其刑。揆諸首揭說明，原判決自有適用法則不當之違法，案經確定，且對被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，並依法定其應執行之刑，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十一條第五款，判決如主文。
中華民國九十三年十月七日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官王居財法官張清埤法官林開任右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年十月十五日
Ｒ附錄毒品危害防制條例第十條第一項、第二項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑