裁判字號：臺灣高雄地方法院103年簡上字第172號刑事判決
裁判日期：民國103年07月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決103年度簡上字第172號上訴人即被告 洪齊盟 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服本院高雄簡易庭於民國103年3月27日所為103年度簡字第736號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：台灣高雄地方法院檢察署檢察官103年度毒偵字第214號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、洪齊盟前因施用毒品案件，經本院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，於民國94年5月3日執行完畢釋放，並經台灣高雄地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第2812號為不起訴之處分確定；復於執行完畢釋放後5年內即94年8月間至95年6月間，再犯施用毒品案件，經本院以95年度訴字第709號刑事判決判處有期徒刑1年10月確定；另因竊盜案件，經本院102年度簡字第1910號刑事判決處有期徒刑3月確定，而於102年7月30日易科罰金執行完畢。詎洪齊盟仍不知悔改，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102年10月29日上午10時許，在高雄市○○區○○街○○巷○號住處內，以玻璃球燒烤吸食之方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因洪齊盟為列管毒品人口，經警於102年10月29日中午12時50分許採集尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局林園分局報告台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序及證據能力部分：
一、依毒品危害防制條例第20條、第23條等規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依同條例第10條處罰，最高法院97年度第5次刑事庭會議決議同此意旨。經查，被告前因施用毒品案件，經本院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，於94年5月3日執行完畢釋放，並經台灣高雄地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第2812號為不起訴之處分確定；復於執行完畢釋放後5年內即94年8月間至95年6月間，再犯施用毒品案件，經本院以95年度訴字第709號刑事判決判處有期徒刑1年10月確定等事實，有前揭刑事判決及台灣高等法院被告前案紀錄表（簡上字卷第45至53頁）附卷可稽，是被告既曾於「五年內再犯」，並經依法追訴處罰，則其再犯本案施用第二級毒品罪，自非毒品危害防制條例第20條、第23條所稱「初犯」或「五年後再犯」之情形，公訴人依同條例第23條第2項之規定予以追訴，自屬合法，合先敘明。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第
159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查，以下引用關於傳聞證據部分，檢察官及被告均於審判程序同意作為證據（簡上字卷第31頁、第40頁），上開言詞或書面陳述作成時之情況亦屬適當，揆諸前揭法律規定，自有證據能力。
貳、事實認定部分：前揭事實，業據被告洪齊盟於偵查及本院審理中坦承不諱（偵卷第20頁至反面、簡上字卷第30頁、第40頁），又被告經警採集尿液送驗後，該尿液就安非他命、甲基安非他命項目之檢驗結果為陽性乙節，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室（高雄）濫用藥物檢驗報告（警卷第3頁）、列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表（警卷第4頁）附卷可稽，足認被告任意性自白與事實相符。從而，本案事證明確，被告如事實欄所載之犯行洵堪認定，應依法論科。
叁、論罪科刑部分：
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品之低度行為，應為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告前因竊盜案件，經本院102年度簡字第1910號刑事判決處有期徒刑3月確定，而於102年7月30日易科罰金執行完畢等事實，有台灣高等法院被告前案紀錄表（簡上字卷第45至53頁）在卷足憑，則被告於5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
二、原審認本案事證明確，並審酌被告前因施用毒品案件經觀察、勒戒及刑之執行後，復多次犯施用第一、二級毒品犯行，顯見其自制力薄弱，刑罰反應力亦非佳，是其無視於毒品對自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，殊值非難；惟衡以施用毒品乃屬對其自身健康之戕害行為，對社會造成之危害尚非直接，並斟以施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑法犯罪之本質並不相同，復念及被告偵查中坦承犯行之態度，暨其自述國中肄業之智識程度、業臨時工等一切情狀，而依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第1項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第
1項前段等規定，量處有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準，經核認事用法尚無不合，量刑亦屬適當。被告上訴意旨固指摘原審判決量刑過重而有所不當（簡上字卷第30頁）；然量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院98年度台上字第6660號刑事判決參照），而原審判決量刑應屬適當，亦如前述，則被告上訴意旨指摘原審判決量刑過重而有所不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條，判決如主文。本案經檢察官李白松到庭執行職務。
中華民國103年7月10日
刑事第十三庭審判長法官黃蕙芳
法官周佑倫法官王耀霆以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國103年7月10日
書記官陳建琪