裁判字號：智慧財產法院97年刑智上易字第56號刑事判決
裁判日期：民國98年01月05日
裁判案由：違反商標法
智慧財產法院刑事判決
97年度刑智上易字第56號上訴人甲○○即被告選任辯護人 張曼隆 律師
鄭三川 律師上列上訴人即被告因違反商標法案件，不服臺灣臺北地方法院九十七年度易字第一六一七號，中華民國九十七年九月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十七年度調偵字第二七九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○係台北縣三重市○○○路○○○號十二樓之一典石坊有限公司之負責人，明知「AQUATITAN」商標，係由日商法伊魯特股份有限公司（即Phildco.,Ltd，以下簡稱日商法伊魯特公司）向我國經濟部智慧財產局登記註冊取得商標專用權（註冊號數：00000000；類別：十四；權利期間：九十五年十一月十六日至一○五年十一月十五日；商品或服務名稱：貴金屬、項鍊、手鍊、戒指等），現仍在專用期間，非經日商法伊魯特公司授權或同意，不得於同一商品使用相同或類似之商標圖樣，亦不得販賣、意圖販賣而陳列該項商品，竟基於販賣仿冒商標商品之犯意，於九十六年五、六月間在雅虎奇摩購物通網站以「第五元素運動健將」之名販賣「液化鈦項鍊」、「液化鈦手鍊」，將日商法伊魯特公司在我國註冊之「AQUATITAN」商標用於產品說明及產品封套上，且於上開網頁中以「台北本社」描述台北市○○路○段○○○巷○○弄○○號營業處所，以「日本福江株式會社台灣分公司」描述「典石坊有限公司」，產品說明上並加註部分日文，使消費者誤認產品係從日本進口，而有混淆誤認之虞，在全省二十餘家大潤發賣場設櫃販售，共計售出「液化鈦項鍊」、「液化鈦手鍊」各一百餘條。
二、案經日商法伊魯特股份有限公司訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文；是被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力。次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項設有規定；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法條第二項亦有明文。查上訴人即被告、辯護人及公訴人於原審及本院言詞辯論終結前，對告訴人日商法伊魯特公司之告訴代理人 吳磺慶 律師於警詢、偵查中之陳述、第五元素運動將網頁、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務等資料均不爭執，亦未曾聲明異議，本院審酌上開言詞及書面陳述作成時之情況，並無出於違反任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，揆諸前揭規定，依法均有證據能力。
二、至本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（文書證據），檢察官、上訴人即被告於本院均未主張排除前開書證之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議（見本院卷九十七年十二月二十二日審判程序筆錄第二頁至第三頁），本院經審酌前開書證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第一百五十九條之四顯有不可信之情況，故上揭卷證證據（文書證據），應有證據能力。
貳、實體方面：
一、本案經本院審理結果，認原判決認事用法及量刑均無違誤，應予維持，爰予逕行引用原判決所記載之事實、證據及理由。
二、上訴人即被告甲○○上訴意旨略以：㈠上訴人所有系爭液化鈦負離子項鍊、手鍊，其中項鍊為橢圓
外型，係以上訴人所有之「第五元素The5thElement」之商標標示，從該商品之外觀，任何消費者明顯均可判斷「
The5thElement」為表彰該商品之商標，而告訴人之項鍊、手鍊之商標為「P設計字及Phiten」，兩者產品之大小、外觀、圖樣、顏色、款式、結構、價格及種類完全不同，且兩者產品之種類、價格、性質、網路銷售及出售地點亦不同，依最高行政法院九十四年度判字第三二七號及最高行政法院八十九年度判字第八一三號判決之意旨，堪認上訴人之商品不致讓一般消費大眾誤認與告訴人之商品係屬相同或近似。
㈡上訴人於販售產品包裝說明紙板上印有英文「AQUATITAN」
之字樣，惟上訴人係將「AQUA」及「TITAN」兩字分開，以說明該產品係液化鈦之性質，乃屬解說產品之說明，且該商品之包裝除印有英文「AQUATITAN」之字樣外，尚有明顯中文「液化鈦」及日文「アクアチタン」等大型字樣，並排列於該英文「AQUATITAN」之下方，此上下排列方式係為說明「AQUATITAN」即「アクアチタン」，即指「液化鈦」之含義。又告訴人就日文「アクアチタン」及英文「Phild」字樣，雖於日本取得商標專用權，然並未於我國申請商標註冊於項鍊、手鍊等類別，依高等行政法院八十六年度判字第二一七號判決意旨，商標法係屬地主義，其商標權效力無法及於未取得商標權之我國領域，是告訴人就前開文字在我國並無商標權。且上訴人於商品包裝背後說明下方另印有上訴人公司商品之網站及上訴人之典石坊商標「The5thElement」，任何消費者均得知悉該商品之商標為「第五元素」，則原審認定上訴人使用日文「アクアチタン」及英文「Phild」，使消費者有混淆誤認係告訴人所製之虞，顯屬違誤。
㈢日本福江株式會社為上訴人所售商品之日本總公司，而典石
坊有限公司為其在台之分公司，上訴人乃於網站或名片上註明日本福江公司為總公司。詎原審判決認定上訴人以「日本福江株式會社台灣分公司」描述「典石坊有限公司」，將會使消費者誤認產品係從日本進口，與告訴人原廠之產品相關，惟其判斷顯係主觀之臆測，且與被告是否觸犯商標法並不相關。又況，上訴人所販售商品包裝內已註明「台灣製造」，消費者即可知悉該商品並非從日本進口，且與告訴人原廠之產品無關。再者，上訴人於收到告訴人之函後立即關閉該網頁，並將原包裝之商品下架，重新製作新包裝，不再使用「AQUATITAN」字樣，且數次向其致歉，並表達和解之誠意，惟遭告訴人斷然拒絕，足見上訴人其情可憫，態度良好，且無前科。倘認上訴人違反商標法，懇請鈞院參酌刑法第五十七條規定，減輕其刑並給予緩刑，以啟自新云云。
三、惟查：㈠本件被告並不否認在其所販售之產品包裝說明紙板上印有英
文「AQUATITAN」之字樣，此部分事實復有照片影本一紙在卷可徵（參偵查卷第四三頁），此部分事實堪信為真正。被告雖辯稱其係將「AQUA」及「TITAN」兩字分開，以說明該產品係液化鈦之性質，乃屬解說產品之說明，並非作為商標之使用，且該商品之包裝除印有英文「AQUATITAN」之字樣外，尚有明顯中文「液化鈦」及日文「アクアチタン」等大型字樣，並排列於該英文「AQUATITAN」之下方，此上下排列方式係為說明「AQUATITAN」即「アクアチタン」，即指「液化鈦」之含義云云。然查，系爭商標「AQUATITAN」並非已存在或習用之英文單字，而係結合「AQUA」及「TITAN」二字，成為新創文字，其中「AQUA」一字為代表「水」之意，而「TITAN」則指「Titanium」，即「鈦」元素，將二者合併，考其文義，即指「液化鈦」之意，然表示液化鈦之英文文字，並不以上開合併字為限，例如「LiquefiedTi-
tan」亦可表示同義，且上開替代文字乃實際上確實存在之英文單字，是被告倘僅係為說明其產品之性質，則其所使用之文字自應以現有存在之文字為宜，豈有使用事實上並不存在之複合字以解說其產品性質之可能。被告雖又辯稱其所使用之系爭商標文字，已將「AQUA」及「TITAN」兩字分開，意指既未合併使用，即係作為產品性質說明之證明云云，然此一「AQUA」單字係「Aquatic」之簡寫，乃指任何與水相關之物品，且此一簡寫係字首，並未單獨使用，是以若在說明液體狀或如水狀的鈦元素，除上述所舉之例外，仍可使用「AquaticTitan」以資說明，無須使用「AQUATITAN」或「AQUATITAN」，被告辯稱其使用系爭商標之文字在於說明其商品性質云云，顯係卸責之詞，不足採信。況被告在其商品包裝正面上單獨將「AQUATITAN」放大，並非將該字放置於說明性文字段落中，顯見被告確有藉此突顯此一文字之意圖，然此一創設文字既經告訴人申請註冊為商標，被告未經告訴人同意而使用，自係侵害告訴人系爭商標專用權。
㈡被告復於包裝背面使用告訴人之製作圖樣「微鈦球」，以日
文表示「phiten把至今被認為無法溶解於水的鈦，運用獨有技術以分子單位成功地使之與水相結合。溶解於水的鈦就是『液化鈦』」；以英文表示：「howeverPhildprocessallowstitaniumparticlestobondwithwater」等字樣，該文字及製作圖樣係使用告訴人之說明內容，有告訴人所呈被告販賣之含包裝之液化鈦項鍊及液化鈦手鍊各1條在卷可參，並為被告所不否認（參原審卷第四十六頁反面），足見被告於製作販售系爭商品前，確有接觸告訴人產品之事實，則其在其產品外包裝上放置系爭商標及上揭說明文字時，自應先確認是否已經獲得告訴人同意，其在未經告訴人同意或授權情形下，擅自使用告訴人申請註冊之系爭商標，顯已侵害告訴人之商標權。被告復辯稱其在商品包裝上均有標示自己之商標，即「第五元素The5thElement」，足見其並無侵害告訴人系爭商標之主觀犯意云云。惟查，本件被告縱然於其產品外包裝上標示自己商標，惟其在販售之商品上放置告訴人之商標，亦屬事實，而其就使用系爭商標一節既未獲得告訴人同意，就此部分之行為仍應負侵害他人商標權之責任。此猶如在自有品牌之電氣用品上，於未經Sony公司同意仍標示有Sony字樣一般，不因該電器產品上另有標示生產者自有品牌，其未經同意使用Sony部分即不構成侵害他人商標權之行為。況本件被告所銷售之產品與告訴人所銷售之產品相同或類似，其對消費者所造成之混淆誤認情形益形嚴重，是被告縱然於其所販售之商品上標示有自己申請註冊之商標，惟其在未經告訴人同意情形下，即擅自在其所販售之商品上標示相同及近似於告訴人申請註冊之商標，並明知為仿冒商標商品而販賣之犯行，自屬侵害告訴人之商標專用權。本件被告犯行明確，自應依法論科。
四、原審調查後，認被告犯行事證明確，依商標法第八十二條、第八十一條第三款、第八十三條，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段、第五十五條之規定，並審酌被告前未曾有違反商標法犯行，因販售仿冒商標商品，已對商標權人之權益造成損害，且始終否認犯行，犯罪後態度不佳等一切情狀，量處被告有期徒刑六月，併諭知易科罰金之折算標準；另說明扣案由被告販售之仿冒商品，依同法第八十三條規定，不問屬於犯人與否，均應予宣告沒收之，認事用法並無違誤，量刑尚稱妥適。被告上訴否認犯罪，指摘原判決不當，依上揭說明並無理由，應駁回之。
綜上所述，被告犯罪事證明確，所辯各節，皆無可採，猶事爭執，提起上訴，難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十三條，判決如主文。
本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中華民國98年1月5日
智慧財產法院第一庭
審判長法官李得灶
法官林欣蓉法官汪漢卿以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國98年1月8日
書記官蕭筆花