裁判字號：臺灣臺北地方法院97年易字第1617號刑事判決
裁判日期：民國97年09月25日
裁判案由：違反商標法
臺灣臺北地方法院刑事判決97年度易字第1617號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人張曼隆律師
鄭三川律師上列被告因違反商標法案件案件，經檢察官提起公訴（97年度調偵字第279號），本院判決如下：
主文甲○○未得商標權人同意，於同一商品，使用近似於其註冊商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
告訴人所呈液化鈦項鍊及液化鈦手鍊各壹條及未扣案之包裝上使用近似於「AQUATITAN」商標之液化鈦項鍊及液化鈦手鍊均沒收之。
事實
一、甲○○係台北縣三重市○○○路○○○號12樓之1典石坊有限公司之負責人，明知「AQUATITAN」商標，係由日商法伊魯特股份有限公司（即Phildco.,Ltd，下稱日商法伊魯特公司）向經濟部智慧財產局登記註冊取得商標專用權（註冊號數：00000000；類別：14；權利期間：95年11月16日至105年11月15日；商品或服務名稱：貴金屬、項鍊、手鍊、戒指等），現在專用期間，非經日商法伊魯特公司授權或同意，不得於同一商品使用相同或類似之商標圖樣，亦不得販賣、意圖販賣而陳列該項商品，竟基於販賣仿冒商標商品之犯意，於96年5、6月間在雅虎奇摩購物通網站以「第五元素運動健將」之名販賣「液化鈦項鍊」、「液化鈦手鍊」，將日商法伊魯特公司在我國註冊之「AQUATITAN」商標用於產品說明及產品封套上，且於上開網頁中以「台北本社」描述台北市○○路○段○○巷○○弄○○號營業處所，以「日本福江株式會社台灣分公司」描述「典石坊有限公司」，產品說明上並加註部分日文，使消費者誤認產品係從日本進口，而有混淆誤認之虞，在全省二十餘家大潤發賣場設櫃販售，共計售出「液化鈦項鍊」、「液化鈦手鍊」各100餘條。
二、案經日商法伊魯特股份有限公司訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查被告、辯護人及公訴人於本院言詞辯論終結前，對證人即告訴人日商法伊魯特公司之告訴代理人 吳磺慶 律師於警詢、偵查中之證言、第五元素運動將網頁、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務資料，均不爭執而未曾聲明異議，本院審酌上開言詞及書面陳述作成時之情況，並無出於任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，揆諸前開說明，依法均有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告甲○○對於在上開時地販賣液化鈦項鍊、液化鈦手鍊，且其商品與告訴人所生產之液化鈦項鍊、液化鈦手鍊屬同一商品之事實，固不否認，惟矢口否認有販賣仿冒商標商品之犯行，辯稱：伊的商品上面並無告訴人之商標字樣，伊是賣自己的產品，為了要解釋這個產品是「液化鈦」，才會在卡片上打上「AQUATITAN」字樣，伊只是引用告訴人液化鈦產品之說明云云，惟查：
（一）按商標法第5條規定：「商標得以文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式所組成。前項商標，應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別」；次按商標係「所指定商品或服務之通用標章或名稱者」，不得註冊，商標法第23條第1項第3款亦定有明文。所謂「商品之通用標章或名稱者」，乃指標章或名稱因在同業間被普遍使用，已無法表彰商品來源之識別性，故基於公益及識別性之考量，立法為不得註冊之事由。查本件告訴人所使用之商標圖樣「AQUATITAN」一詞，於英漢辭典並無此用語存在，其中「TITAN」係指「Titanium」，即「鈦」（元素符號「Ti」），至「AQUA」乃「水」之意思，「Aquatic」則為水的、水中的、生於水中的等意(時代英英英漢雙解大辭典，萬人出版社有限公司出版，1999年、廣解英漢辭典，三民書局股份有限公司出版，1995年7月參照)，足見「AQUATITAN」並非習見或固有之名詞，為一創設之詞，可註冊取得商標。此外，告訴人所擁有之「AQUATITAN」商標，業經經濟部智慧財產局核發商標註冊證，尚於權利存續期間，有中華民國商標註冊證商標註冊號數00000000號（96年度他字第6413號卷第27頁）在卷可憑，且該商標於日本、韓國、歐盟商標局即OHIM（OfficeforHarm-onizationintheInternalMarket）亦均擁有註冊商標，此有告訴人所提日本Phild株式會社以「AQUATITAN」商標核准註冊國及註冊證號（本院卷第28頁）附卷可查，是本件被告辯稱「AQUATITAN」是「液化鈦」之英文意思，不得作為商標，其僅將「液化鈦」之英譯做為商品說明使用，不構成商標權之使用云云，純係卸責之詞，不足可採。
（二）按商標之作用，乃在表彰商標專用權人所生產、製造、加工、揀選、批售或經紀商品之來源，使一般消費者認識該商標之商品，藉以區別該商品之來源及其品質信譽，使商標專用權人得因其商標商品，在同一商品市場上建立其品牌之優越性並獲致應有之利潤，間接促使商標專用權人願投入更多經費與人力從事研究發展，是商標法第81條及第82條，乃係對於侵害他人商標專用權之行為，所為之處罰規定。查被告製造、販賣之液化鈦項鍊、液化鈦手鍊，與告訴人生產之液化鈦項鍊、液化鈦手鍊屬同一商品，為被告所承，並有告訴人所呈之被告販賣之液化鈦項鍊、液化鈦手鍊及告訴人關係企業銀谷phiten產品目錄在卷可參，系爭商品與告訴人經註冊商標之商品為同一商品之事實，至為明確。被告辯稱其商品上面並無告訴人之商標字樣，是為了要解釋該產品是「液化鈦」，才會在包裝紙打上「AQUATITAN」字樣云云，惟「AQUATITAN」係一創設之詞，非一般通常使用之文字，已如上述，被告未經商標權人即告訴人之同意，將「AQUATITAN」放大使用，置於產品包裝正面之明顯位置，復於包裝背面使用告訴人之製作圖樣「微鈦球」，以日文表示「phiten把至今被認為無法溶解於水的鈦，運用獨有技術以分子單位成功地使之與水相結合。溶解於水的鈦就是『液化鈦』」；以英文表示：「h-oweverPhildprocessallowstitaniumparticlestobondwithwater」等字樣，該文字及製作圖樣係使用告訴人之說明內容，有告訴人所呈被告販賣之含包裝之液化鈦項鍊及液化鈦手鍊各1條在卷可參，並為被告所不否認（本院卷第46頁反面），其中「phiten」係告訴人Phiten之相關企業，告訴人亦取得「phiten」之註冊商標，此有告訴人日本Phild株式會社「phiten」為商標核准註冊國及註冊證號（96年度他字第6413號卷第31頁）及phiten銀谷連鎖專賣店廣告單DM（本院卷第51頁）附卷可參，被告分別以日文表示為「phiten」技術，以英文表示為「Phi-ld」技術，係使用告訴人公司名稱，使消費者有混淆誤認係告訴人公司所製之虞；此外，被告於雅虎奇摩購物通販賣液化鈦項鍊及液化鈦手鍊之網頁中，亦於顯著位置使用告訴人在我國註冊之「AQUATITAN」商標，且於上開網頁中以「台北本社」描述台北市○○路○段○○巷○○弄○○號營業處所，以「日本福江株式會社台灣分公司」描述「典石坊有限公司」，有第五元素運動健將網頁（96年度他字第6413號卷第12頁至第26頁）附卷可查，足見被告所為係為使消費者誤認產品係從日本進口，與告訴人原廠之產品相關，被告雖未於液化鈦項鍊及液化鈦手鍊之商品上使用告訴人之商標，而係使用其商標「第五元素」於商品上，且於包裝正面將「AQUATITAN」分為「AQUA」「TITAN」兩字使用，有告訴人所呈被告販賣之液化鈦項鍊及液化鈦手鍊各1條附卷可參，然查被告於包裝正面以大字體使用「AQUA」「TITAN」，與告訴人商標「AQUATITAN」字母完全相同，於異時異地觀察，均可認係近似於告訴人之註冊商標，業據本院勘驗明確，被告並於包裝背面佐以告訴人之製作圖樣「微鈦球」及文字說明，極易使消費者誤認該產品為告訴人所生產進口，其於同一商品使用近似於告訴人之註冊商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，且未得告訴人之同意，為告訴人之告訴代理人指述甚詳，是被告所辯，不足採信。
（三）綜上，被告確有未經商標權人同意，於同一商品使用近似於告訴人之註冊商標，及明知為仿冒商標商品而販賣之犯行，被告所辯殊無可採，本件事證明確，犯行堪以認定，應依法論科。
三、核被告甲○○所為，係犯商標法第81條第3款之未得商標權人同意於同一商品使用近似於其註冊商標罪及第82條之販賣仿冒商標商品罪。被告涉犯於同一商品，使用近似於告訴人註冊商標犯行部分，起訴書之論罪法條並無載明，惟公訴人於本院審理時，就同一起訴基本事實業已補充被告所為尚涉犯商標法第81條第3款之罪，此部分與起訴書所載之事實相同，自在本院所得審理之範圍。又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決意旨參照），是被告在前開期間內所為數次在同一商品，使用近似於其註冊商標及販賣仿冒商標商品之行為係在密集期間內以相同之方式持續進行，未曾間斷，此販賣犯行，即具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，縱有多次犯行，仍應評價認係包括一罪之集合犯，應僅成立一罪。再被告於同一商品使用近似於告訴人之商標，其行為之目的均在於販賣前揭仿冒商標之商品，參以前述集合犯之概念，一般人從客觀事實情狀上，可認其為一致性之單一事實情狀，足以確認其販賣上開仿冒商標商品之行為具有不可分割之單一性質，為社會概念上之單一行為，乃一行為同時觸犯商標法第81條第3款及第82條之罪，為想像競合犯，應從一重之商標法第81條第3款處斷。爰審酌被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，然犯後飾詞以圖卸責，態度非佳，及其犯罪之動機、手段、目的等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。告訴人所呈被告販賣之液化鈦項鍊、液化鈦手鍊各1條及被告於同一商品包裝上使用近似於告訴人註冊商標之液化鈦項鍊、液化鈦手鍊雖未扣案，惟無積極證據證明業已滅失，應依商標法第83條之規定，不問屬於犯人與否，均宣告沒收之（94年度台非字第262號判決參照）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、商標法第81條第3款、第82條、第83條，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第55條，判決如主文。
本案經檢察官羅月君到庭執行職務中華民國97年9月25日
刑事第十四庭法官沈君玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官劉麗英中華民國97年9月25日附錄本案論罪科刑法條全文商標法第81條未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。