裁判字號：臺灣基隆地方法院91年訴字第135號刑事判決
裁判日期：民國91年06月21日
裁判案由：違反山坡地保育利用條例等
臺灣基隆地方法院刑事判決九十一年度訴字第一三五號
公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告甲○○右列被告因違反山坡地保育利用條例案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（九十一年度偵字第六五號），本院認為顯有不當，改依通常程序審理並判決如左：
主文甲○○在公有山坡地未經同意擅自占用，致生水土流失未遂，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。緩刑貳年。
如附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ所示之擋土牆（面積捌平方公尺）、編號Ｆ所示之水塔（面積貳平方公尺）、編號Ｄ、Ｅ所示之廚房（面積貳拾壹平方公尺）均沒收。
事實
一、甲○○明知基隆市○○區○○段八七二、八八０地號二筆土地，係財政部國有財產局管理之國有土地，屬水土保持法所稱之山坡地，竟未經財政部國有財產局之同意，於民國（下同）九十年十月上旬，因颱風過後土地坍方，土石流至其位於系爭土地即基隆市○○○路三十之七號房屋後方，竟未得土地主管機關同意，擅自占用，並設置擋土牆（附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ部分，面積八平方公尺）及水塔一座（附圖編號Ｆ，面積二平方公尺），並以磚造增建一鋼筋水泥之建物附連於原建物作為廚房（附圖編號Ｄ、Ｅ，面積約二十一平方公尺）。嗣於九十年十一月五日，經警會同基隆市政府工務局建管課、建設局農林課承辦員會同基隆市安樂地政事務所測量員至現場勘查、測量，因而查悉上情。
二、案經基隆市警察局第三分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，本院改依通常程序審理。
理由
一、訊據被告甲○○迭於警訊、偵查及本院調查審理中均坦承伊未經同意即於右揭時間、地點擅自占用、設置擋土牆、水塔、廚房等行為，惟辯稱伊係因颱風造成系爭土地土石崩落，伊顧慮安全問題才設置擋土牆云云。經查：
㈠基隆市○○區○○段八七二、八八０地號二筆土地，係屬國有委託財政部國有財
產局管理之公有土地，且經臺灣省政府編訂為水土保持法所規定之「山坡地」等情，有土地登記謄本及基隆市政府九十一年二月一日（九十一）基府建農字第０一一一三九號函附臺灣省政府公告在卷可憑，復經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官（九十一年一月三十日）及本院（九十一年四月三十日）履勘現場查明無訛，均製有勘驗筆錄及照片十一張（附於臺灣基隆地方法院檢察署九十一年度偵字第六五號偵查卷內）存卷可稽。至被告所設置之地上工作物如事實欄所載之面積，經檢察官會同基隆市安樂地政事務所至現場勘驗測量在卷，製有土地複丈成果圖在卷足按。
㈡被告明知系爭土地非己所有，在未經查證並取得國有土地管理機關之同意下，即
擅自占用並施作等情，業據其自承在卷，復有財政部國有財產局臺灣北區辦事處基隆分處九十一年二月十八日台財產北基二字第０九一０００一０三三號函覆稱：「有關貴署查詢施 吳森君 、甲○○君二人於工建西路三十之七號竊佔基隆市○○區○○段○○○○號國有土地乙案，依本分處資料記載，上述土地並無上述二人承租或合法使之紀錄」等語可參，復經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官及本院至現場勘驗屬實，均如前述，堪認被告確有在公有山坡地內，擅自占用之事實甚明。
㈢被告辯稱係因歷來颱風來襲造成該處土石崩落，為改善居家安全，始整地興建擋
土牆、水塔云云，並提出颱風過後所拍攝之現場照片七張（臺灣基隆地方法院檢察署九十一年度偵字第六五號偵查卷第二十三至二十五頁參照），而經本院現場勘驗隔鄰因颱風造成土石坍方，現已搬遷，無法居住之情形以觀，有照片二張在卷可稽（附於本院九十一年三四月三十日履勘筆錄），堪信被告所稱大量土石崩落之情形為真，另經本院洽請國立海洋大學河海工程學系教授實地鑑定結果亦認為：「現場勘查顯示，被告所居住房舍之上方山坡即為墓區，房舍緊鄰陡峭之山壁且無適當之排水通路，被告於現場表示，於民國九十年間之納莉颱風該處山坡曾發生大量土石下滑，被告因而興建擋土牆以維護居住安全，而後於擋土牆與原房舍之間搭設廚房。依偵查案卷所附照片顯示，該處山坡於納莉颱風期間確曾發生坍塌，此坍塌所下滑之土石量甚鉅，故被告所為乃在清除坍落之土石，而後興建保護性擋土牆，並無造成水土流失之事實。」有該校九十一年五月七日九十一海河字第０三一七九號函附卷可稽，是本件並無積極證據足證被告占用公有山坡地興建擋土牆、水塔及廚房之行為已致生水土流失。本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、查被告在公有山坡地內，擅自占用，興建檔土牆、水塔、廚房等工作物，但尚未致生水土流失實害之行為，核其所為，係犯水土保持法第三十二條第四項、第一項之在公有及私人山坡地未經同意擅自占用致生水土流失之未遂罪。公訴意旨認被告所為係犯刑法第三百二十條第二項竊佔罪及山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪，然我國實務向來認為山坡地保育利用條例及水土保持法關於擅自占用、開發他人山坡地之刑罰，係刑法竊佔罪之特別規定，而水土保持法第三十二條第一項之構成要件與山坡地保育利用條例第三十四條第一項之構成要件相同，觀諸「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」，水土保持法第一條第二項定有明文，故水土保持法就立法體制而言，係立於特別法之地位，適用時排斥其他法條之適用，僅水土保持法未規定時，始有其他法律適用之餘地，主管機關即行政院農業委員會亦同此認定（八五農林字第0000000Ａ號函參照）。至山坡地保育利用條例雖曾於八十七年一月七日修正公布第二十三至第三十五條等條文，相對於八十三年五月二十七日制定公布之水土保持法而言，山坡地保育利用條例係屬新法，然基於「特別法優於普通法」及「新普通法不能變更舊特別法」之法律競合關係，應逕論以具特別關係之水土保持法第三十二條第一項之罪即可，是起訴法條容有未洽，應於起訴之同一犯罪事實內予以變更。被告已著手於犯罪行為之實施，而未致水土流失，為未遂犯，依既遂犯之刑減輕之。又本院認檢察官聲請簡易判決處刑，而有刑事訴訟法第四百五十一條第四項但書之情形，爰改依通常程序審理，併此敘明。爰審酌被告並無不良素行，擅自占用面積僅三十一平方公尺，且未造成水土流失，然慮及犯罪動機及社會示範效應，併其犯後態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲戒。又查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一紙附卷可稽，其犯罪後已深知悔悟，本院認其經此教訓後，當知警惕，應無再犯之虞，因認其所受宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑二年，以勵來茲，用啟自新。
三、「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之」，水土保持法第三十二條第五項定有明文。附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ所示位置之擋土牆、水搭、廚房（面積共三十一平方公尺），均為被告犯本罪所得之工作物（最高法院七十九年度第一次刑事庭會議提案二決議參照），自屬被告所有之物，應依刑法第三十八條第一項第二款、水土保持法第三十二條第五項予以宣告沒收。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十二條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，水土保持法第三十二條第一項、第四項、第五項，刑法第十一條前段、第二十六條前段、第四十一條、第七十四條第一款、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官吳佳齡到庭執行職務。
中華民國九十一年六月二十一日
臺灣基隆地方法院刑事第三庭
法官齊潔右正本證明與原本無異。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後十日內，向本院提出上訴書狀，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
書記官郭廷耀中華民國九十一年六月二十四日附錄論罪法條水土保持法第三十二條第一項、第四項、第五項：
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
第一項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。