臺灣高等法院臺中分院94年度上訴字第826號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年上訴字第826號刑事判決

裁判日期：民國94年07月28日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決94年度上訴字第826號上訴人臺灣台中地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院93年度訴字第797號中華民國94年3月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署92年度偵字第5623號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○（綽號「 阿忠 」）於民國90年間，與 許富凱 （許富凱持有獵槍之犯行業經臺灣 臺北 地方法院以90年度訴字第1254號刑事判決確定在案），為同住在臺北市○○區○○路○○○巷○號之友人（被告住該址三樓，許富凱住該址二樓），因許富凱前與他人發生衝突糾紛，欲擁槍以自保，被告明知其於同年8月間以前之某日，自來源不詳處所取得、持有之扣案如附表編號所示之制式霰彈槍，係屬獵槍；扣案如附表編號所示之改造手槍（含主要組成零件之彈匣一個），係屬其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝；扣案如附表編號所示之制式霰彈、土造子彈，均係具有殺傷力之子彈，該等槍砲、彈藥分別為（修正前）槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所規定列管之物，非經中央主管機關內政部之許可，均不得持有、出借，卻仍基於非法出借前述槍砲、彈藥之犯意，於同年8月間某日，在許富凱位於前述住處二樓之房間內，將前述槍砲、彈藥等物，全部裝入釣魚袋內後，整袋一次悉數出借予許富凱持有，許富凱即於斯時起持有該等槍砲、彈藥，並藏放在其住處房間內之塑膠製衣櫃內。嗣於同年10月4日14時30分許，為警持搜索票在上開地點查獲許富凱，並自許富凱二樓住處房間內之塑膠製衣櫃內，查扣如附表所示之槍砲、彈藥等物，遂認被告涉犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第2項之未經許可出借獵槍罪（原起訴書漏載此條惟經原審到庭實行公訴之檢察官當庭補列之）、第11條第2項之未經許可出借其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪以及第12條第2項之未經許可出借子彈罪等罪嫌（原起訴書誤載為第13條第2項，亦經原審到庭實行公訴之檢察官當庭更正之）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，事實審復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例要旨參照）。
三、檢察官起訴意旨及上訴意旨認被告涉犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第2項、第11條第2項以及第12條第2項等罪嫌，無非係以：㈠證人許富凱於警詢時、偵查中、臺灣臺北地方法院90年度訴字第1254號審理時（下稱臺北地院前案）及原審審理時之證言；㈡證人 陳一鳴 （即上開臺北市○○區○○路○○○巷○號二樓之承租人）於警詢時之證言；㈢證人 姜李生 於警詢中及臺北地院前案審理時之證言；㈣證人 胡亞梅 即證人許富凱之同居女友於警詢時及偵查中之證言；㈤內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書及法務部調查局鑑定通知書各一份；㈥扣案如附表所示之槍砲、彈藥為論據。被告雖於最後一次審理期日未到庭，惟訊據其第一次審理期日時固不否認其確曾於90年10月4日以前居住在臺北市○○區○○路○○○巷○號3樓處，於查獲本案槍彈前即已認識證人許富凱、姜李生等人，惟堅決否認有何被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，辯稱：伊未曾持有如附表所示之槍砲、彈藥，更未曾將如附表所示之槍砲、彈藥出借予證人許富凱等語。
四、經查：㈠證人許富凱於警詢時供稱：因伊與他人發生擦撞衝突，為防
身之用，遂向綽號「阿忠」之甲○○借得如附表所示之槍彈 云云 （見90年度偵字第20025號偵查卷第16頁背面）；於90年10月5日偵查時亦供稱：扣案如附表所示之槍彈，係伊為防身所用而向甲○○借得，放在該處已一個月，係甲○○拿到該址二樓給伊云云（見90年度偵字第20025號偵查卷第39頁至40頁、第43頁背面）；然於90年10月18日偵查時則改稱：甲○○於查獲前一星期左右，背一袋釣魚袋、一個鐵箱及一只手提袋到伊二樓住處，稱手提袋（應係「釣魚袋」之口誤）要放伊住處房間，伊不知袋內裝有何物，之後伊外出返回後，未見該釣魚袋，以為甲○○已拿走云云（見90年度偵字第20025號偵查卷第48頁）；又於90年11月22日偵查時僅略稱：9月底某天下午甲○○將釣魚袋、手提袋拿來伊住處後，就沒再見過甲○○云云（見90年度偵字第20025號偵查卷第70頁背面）；嗣於臺北地院前案於91年2月21日調查時復改稱：「（問：為警查扣如附表所示槍彈何人所有？）甲○○。（問：為何你房間藏有槍械？）我不知道。（問：為何警訊稱該槍械是因你與別人發生擦撞衝突，所以借來防身用？）．．．槍枝在我房間搜到，我脫不了關係，所以稱槍枝是我借來的。」云云（見91年度偵緝字第926號偵查卷第4頁背面）；惟於該案於91年2月21日審理時，經該院法官當庭勘驗被告於90年10月9日在看守所接見錄音，經勘驗結果為：「⒈探視人 蕭瑤敏 〈即證人陳一鳴之妻〉說：律師交代你的都記得嗎？⒉探視人 陶家慶 〈即證人許富凱友人〉說：叫許富凱照報紙講。⒊陶家慶說：『阿忠』拿給你的，『阿忠』寄放，『阿忠』在跑路，他帶上來的跟你沒有關係。」後，證人許富凱於該次審理時即稱：「（問：律師交代你什麼？）律師給我的意見是借跟放不一樣。他說這對我很嚴重。」云云（見91年度偵緝字第926號偵查卷第17頁背面至第18頁）。此外，證人許富凱另於93年1月15日偵查時證稱：「（問：甲○○何時把槍拿到你住處放？）被查獲前一個月，甲○○用釣魚袋裝起來帶到我住處放的。（問：他把槍放在那裡後有動過？）有。我有告訴甲○○不要放在那裡，他拿走後不久又看到擺在同一地點，警察來時我不在家，所以他何時拿來放的我不知道。（問：你為何知道釣魚袋內是槍？）我當時不知道，警察打開時我才知道。」云云（見92年度偵字第5623號卷第24頁），然其於原審審理時卻又證稱：「（問：起訴書所載係90年8月間某日被告把槍彈借給你，是否實在？）不是被告借給我的，被告是連釣魚袋整袋放在我這裡，是在查獲前大約一、二個月前．．．（問：為何你沒有向被告借槍，被告為何要拿去你房間放置？）我不記得我們當初如何講的，印象中被告是跟我說那袋東西很貴重，要我小心保管。（問：被告把扣案之槍彈拿至你房間，你是否在場？）我當時是看到釣魚袋，後來被查獲後，我才知道是槍彈。被告拿來時，我在場，我沒有表示任何意見，我沒有拒絕他。（問：被告有無說何時拿走？）無．．．（問：被告有無表示要拿回釣魚袋或你有無要求他取回？）有，我們有見過面談過還釣魚袋的事情。（問：東西有無歸還？）沒有，我也不知道為何沒有還。（問：為何未歸還？）我只是叫他拿走，後來我也沒有回去。（問：被告把釣魚袋拿去你房間後，後來有無再把釣魚袋取走又放回？）無。他沒有來動過。」云云（見原審卷第145頁至第149頁）。綜合證人許富凱於警詢時、偵查中至臺北地院前案及原審審理時所為之陳述，其不論對於被告究竟何時將如附表所示之槍彈交由其收受、被告究竟係基於出借或單純寄放之意而交付、其究竟於收受當時或遲至為警查獲時知悉該釣魚袋內裝有獵槍等物，以及被告於交付後至為警查獲前究竟有無取走又放回等重要事項，其先後所為之陳述顯然不一，且互有矛盾之情，復與證人胡亞梅歷次所證稱：證人許富凱約於90年9月中旬即已告知該等獵槍係被告甲○○所寄放等情（詳如下述），核有不符。另查：扣案如附表所示之槍彈，既係於證人許富凱住處房間之衣櫃內查獲，證人許富凱本即難脫持有該等槍砲之罪嫌，則證人許富凱或有因自白犯罪並供述槍砲來源後，藉以依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定獲取減輕或免除其刑之利益，則證人許富凱關於前述被告交付本案槍砲之重要事項，既前後陳述大異其趣，互相矛盾，而依本案查獲情節及偵審過程以觀，足見證人許富凱與被告間不無利益衝突之虞，故證人許富凱所證稱：扣案如附表所示之槍彈為被告所有並交付一節，是否堪信，顯非無疑。
㈡證人陳一鳴於警詢時，係指稱：為警在許富凱衣櫃內查獲如
附表所示之槍彈，據許富凱表示係向綽號「阿忠」之友人借得等語（見90年度偵字第20025號偵查卷第13頁背面、第14頁背面）；而證人胡亞梅於警詢時係供稱：為警查扣如附表所示之槍彈，許富凱曾告訴伊係「阿忠」所有，伊係於90年9月中旬發現許富凱房間內藏放有該等槍彈，許富凱稱係獵槍等語（見90年度偵字第20025號偵查卷第27頁背面、第29頁），復於偵查中證稱：約在9月17、18日左右在許富凱房內見過該釣魚袋，許富凱稱是「阿忠」拿來寄放之打獵東西等語（見90年度偵字第20025號偵查卷第54頁），嗣於臺北地院前案於92年3月14日審理時，仍證稱：許富凱於90年9月中旬向伊稱那包東西是『阿忠』寄放的，是『阿忠』打獵用的，伊只看到釣魚袋，許富凱說是『阿忠』上山打獵用的等語（見臺北地院前案影卷第344頁至345頁）。然核渠等所陳述內容，均僅係傳述證人許富凱之敘述，並非親自耳聞、目睹被告確有交付如附表所示之槍彈予證人許富凱之事實，則渠等證人證述內容，自無法作為認定被告不利之證據。又查：證人許富凱之友人陶家慶曾於本案查獲不久之91年10月9日赴看守所探視許富凱時，即向證人許富凱稱：會叫人拿報紙給許富凱看，要許富凱按報紙最後一段陳述（要許富凱背起來），當初這東西是「阿忠」拿給你，「阿忠」在跑路，帶上來寄放在你那裡，現在 毛哥 在衡量．．．「阿忠」願意擔，但他在跑路等語，此經臺北地院前案於91年2月21日審理時，經該院法官當庭勘驗在卷（見91年度偵緝字第926號卷第17頁背面、第18頁正面），並有臺北地院前案審理時所勘驗、製作之看守所接見錄音譯文在卷可佐（見臺北地院前案卷第288頁），而證人陶家慶嗣於該案91年12月13日審理時則證稱：「（問：叫人家拿報紙給許富凱看，且叫他背起來何意思？）我問人家，律師說報紙可以打官司．．．（問：拿到看守所的報紙怎麼來的？）報紙是我買的。（問：拿給許富凱看的報紙寫何？）就講他被抓的事情．．．（問：為何告訴許富凱『阿忠』跑路找不到人？）因為他們抓了就跑掉找不到人，我妹妹〈指許富凱女友胡亞梅〉說可能是『阿忠』的，我們的想法是這樣想．．．（問：你去看許富凱時，你有無告訴許富凱說這個東西是『阿忠』拿來寄放在許富凱那裡的，為什麼？）他們當初被抓跑掉後，胡亞梅說許富凱沒有這個東西，當然是『阿忠』的，沒有人的就是『阿忠』的。」等語（見臺北地院前案卷第304頁至第310頁）。則以本案查獲情節及偵審過程以觀，為警查獲當時，僅係證人許富凱遭警查獲藏放、持有本案之槍彈，當時證人陳一鳴、胡亞梅、姜李生等人均在場，而均為警帶回應訊，然被告當日始終並未在場，亦未遭警查獲，嗣於臺北地院前案迭經偵查及審理後，被告始於91年間因另案緝獲到案，則衡諸證人陶家慶前開證述內容，再核以證人陳一鳴、胡亞梅均係聽聞證人許富凱傳述後，始為前揭證述內容之過程以觀，而證人許富凱之證言既已存有前述明顯瑕疵，復始終與被告利益互有衝突，則證人陳一鳴、胡亞梅所傳述之上開證言，實難採信。
㈢再者，證人姜李生於警詢時係供稱：伊係於90年7月20日左
右進住該址三樓，斯時甲○○已住在該址，因甲○○居住該址較久，且伊不常居住該處，故伊認為為警另於該址三樓所查獲之玩具手槍等物，應係甲○○所有等語（見90年度偵字第20025號偵查卷第19頁背面至第20頁背面），復又改稱：
伊不知道為警查獲如附表所示槍彈為何人所有等語（見90年度偵字第20025號偵查卷第21頁）；嗣於臺北地院前案91年2月21日審理時，證稱：「（問：90年10月4日員警在上址所查獲之槍械何人所有？）不知道。（問：為何警訊稱是綽號『阿忠』之男子所有？）那時他比我早住在那裡，我以為是他的。」等語（見91年度偵緝字第926號偵查卷第10頁）；另臺北地院前案於91年7月12日審理時證稱：好像看過被告甲○○揹過查獲之釣魚袋，（裡面有）什麼東西不知道等語（見91年度偵緝字第926號卷第28頁）。綜觀證人姜李生先後所為之供述內容，均屬其個人意見或推測之詞，並非親身見聞被告確實持有、交付本案槍彈之事，則其證言自無法作為不利於被告之證據。
㈣至於扣案如附表編號所示之霰彈槍，係中共製12GAUGE之
制式霰彈槍，機械性能良好，可擊發12GAUGE之制式霰彈，認具殺傷力；扣案如附表編號所示之改造手槍（含主要組成零件之彈匣一個），係仿德國WALTHER廠半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力；扣案如附表編號所示之制式霰彈三十八顆，認均係中共製12GAUGE之制式霰彈，其彈底標記分別為「FIOCCHI12ITALY」（三十四顆，試射用磬二顆）、「12☆」（三顆，試射用磬一顆）以及「JIALING12CHINA」（一顆），認均具殺傷力；扣案如附表編號所示之土造子彈一顆，實係由土造金屬彈殼加裝直經約6mm金屬彈頭而成之土造子彈，經實際試射，可擊發，認具殺傷力，雖有內政部警政署刑事警察局90年10月16日刑鑑字第197009號鑑驗通知書、法務部調查局92年10月29日調科參字第09200383690號鑑定通知書各一份附卷可稽（見90年度偵字第20025號偵查卷第60頁背面至第61頁、臺北地院前案影卷㈡第11頁至第16頁），然上開槍彈及鑑定報告，僅能證明員警係在許富凱房內查扣如附表所示之槍彈，確屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之違禁物，而證人許富凱指證之證詞又有瑕疵，而上開證人陳一鳴、胡亞梅之證言，均係聽聞證人許富凱之傳述，證人姜李生之上開證言，亦屬其個人意見或推測之詞，而在本案既無其他直接證據足資佐證被告確有持有、出借本案槍砲之事實，自無法據而推論被告即有被訴出借本案槍彈之犯行。
㈤觸物留痕為指紋特性之一，當手指接觸物體時，在物體表面
附著汗液分泌所形成之潛浮紋線，可以物理或化學方法將其顯現，以資比對，惟指紋留存於物體表面上之時間長短，受遺留者個人體質因素（例如新陳代謝、汗液分泌）、接觸面因素（例如遺留物體表面特性、污染情形、接觸時之施力強度）以及物理環境因素（例如物體存放環境之濕度、溫度、日曬）等之影響，而物證之包裝與送鑑過程均需符合物證之紀錄、封緘、保管等監管要求，過程亦需連貫，其指紋鑑定結果方能接近真實，此有內政部警政署刑事警察局92年12月23日刑紋字第0920234569號函在卷可稽（見原審卷第61頁至第62頁）。是本案扣案如附表所示之槍彈，曾於90年間已先後送請內政部警政署刑事警察局、法務部調查局鑑驗是否具有殺傷力，鑑驗過程中已遭鑑識人員觸摸、污染經時，復於包裝、送鑑過程未經完整之紀錄、封緘、保管處理，且本案事發迄今已逾三年多，參照前述影響指紋鑑定結果之種種因素，本案顯然無法期將扣案如附表所示之槍彈另行送請進行指紋採集與比對之鑑定，亦即本案業無以科學鑑定方式證明該等扣案槍彈其上是否確實留存被告指紋之可能，併此敘明。
五、綜上所述，經本院一一檢驗全案卷證中之證據資料，均無從獲致被告確實持有、出借本案槍彈之證據，是被告上開所辯尚屬可信。此外復查無其他積極證據足以證明被告確有被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，是被告之犯罪不能證明，自應為無罪之諭知。原審審理結果，認被告之犯罪不能證明，而判決被告無罪，自無不妥。檢察官仍執前詞上訴指摘原判決不當，為無理由，自應駁回其上訴。
六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國94年7月28日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官劉榮服法官巫政松上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳妙瑋中華民國94年7月28日附表┌──┬─────────────┬────┬──────┬──────┐│編號│扣案物名稱│數量│槍枝管制編號│備註│├──┼─────────────┼────┼──────┼──────┤││中共製12GAUGE之制式霰彈槍│壹枝│0000000000││├──┼─────────────┼────┼──────┼──────┤││仿WALTHER廠半自動手槍製造│壹枝│0000000000│含彈匣壹個│││之玩具手槍換裝土造金屬槍管││││││而成之改造手槍││││├──┼─────────────┼────┼──────┼──────┤││12GAUGE之制式霰彈│叁拾捌顆│（無）│試射叁顆││││││驗餘叁拾伍顆│├──┼─────────────┼────┼──────┼──────┤││由土造金屬彈殼加裝直徑6mm│壹顆│（無）│（已驗磬）│││金屬彈頭而成之土造子彈││││└──┴─────────────┴────┴──────┴──────┘
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