裁判字號：最高法院94年台上字第6028號刑事判決
裁判日期：民國94年10月31日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十四年度台上字第六０二八號
上訴人甲○○上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十二年二月二十五日第二審更審判決（九十一年度上更㈠字第三三三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第一七五０三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、依大陸女子韋○供稱：「……我已經與一名不詳男子從事姦淫行為完畢後，為警帶至派出所來」、「由李○達帶我到（台中市○○○路○○○號九樓（下稱大雅路現場）房間內」；大陸女子伍○英於警詢中供稱：「是李○達打電話給應召站後，再由應召站打電話給我到指定地點賣淫」等情，嗣再改稱「搭計程車到……護膚店後，再由甲○○介紹客人到中市○○路○○○號九樓九室賣淫」等情，足見該二名大陸女子均係由應召站直接聯絡至指定地點賣淫，且彼等對於何人媒介男客與彼等為性交易並不知情。另伍○英上開供述各情不盡一致，自不得採為不利上訴人認定之依據。㈡、證人即警員 潘瑞順 於第一審供稱：「我對被告只有一點點印象而已」，且潘瑞順亦供稱：不是上訴人帶伊至大雅路現場等情，潘瑞順就究竟是否係上訴人在護膚店中媒介女子與其性交易，多所猶疑。足見並非上訴人媒介潘瑞順為性交易。則上訴人辯稱：伊於案發當日僅介紹張○名與楊○芬從事性交易等情，應屬事實。原判決對上開有利上訴人之證據，未說明其何以不能為有利上訴人認定之理由，於法有違。㈢、上訴人於事實審法院審理中均否認有本件犯行，亦未曾供述：以底薪新台幣（下同）四千元受僱，係自（民國八十八年）七月二十日起等情，原判決認定上情所採證據與卷內筆錄不符，於法有違。又上訴人否認與李○達等人有共同正犯關係，則上訴人究係自何時起受僱於李○達，及於「 瑪薩琦 美容護膚」店之工作內容為何，其與上訴人參與本件犯行之事實究竟如何攸關，上訴人選任辯護人曾具狀聲請原審傳喚李○達到庭予以調查，而原審雖曾傳喚李○達，然傳喚通知於九十二年二月十八日辯論終結當日下午始送達與李○達，乃原審未再傳喚李○達到庭，即逕行判決，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈣、本件並無證據足資證明上訴人所為係屬常業犯，原判決以上訴人供稱：因事業失敗，家庭需要花費，才從事此業等情，逕予認定上訴人本件所為係屬常業犯，於法有違等語。
惟查原判決認定上訴人有原判決事實欄所載之共同以意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利為常業（累犯）犯行，係以訊據上訴人坦承：伊於如原判決所載時地，受李○達僱用擔任「瑪薩琦美容護膚」店副理，並媒介男客張○名前往與楊○芬從事性交易等情是實。上訴人雖辯稱：伊於八十八年七月二十二日第一天上班，且僅介紹男客張○名一人而已，另伊不知「瑪薩琦美容護膚」店服務之內容，亦未帶大陸女子等前往大雅路現場進行性交易，且伊並非常業犯云云。然查上訴人如何受李○達僱用擔任「瑪薩琦美容護膚」副理，負責招攬男客並媒介色情之姦淫行為，再由劉○盟帶領男客至李○達承租之套房與服務小姐為性交易，每帶領一人，上訴人及劉○盟均可各抽取一百元等情，業據上訴人於警詢中供承甚詳，核與劉○盟所供稱之情節相符，且李○達並明確供稱：伊係自八十八年七月二十日起，僱用上訴人、劉○盟擔任該店經理、副理等情明確，堪認上訴人自白各情與事實相符。又上訴人及劉○盟於檢察官偵查中訊以：對李○達供稱係以四千元代價僱用伊等乙節，有無意見時，均答稱無意見等情，益見上訴人自白各情係屬事實。況上訴人於事實審法院審理中亦供承：自八十八年七月二十日起，以底薪四千元受僱等情明確，堪認上訴人嗣於原審又翻異前供所為辯解各語，係屬事後卸責之詞，不足採信。另上訴人供承：伊於為警查獲當日媒介男客張○名消費，另由劉○盟帶同張○名前往大雅路現場與楊○芬性交易，遭警在大雅路當場查獲等情是實，核與張○名、楊○芬、劉○盟所供述之情節相符。而上訴人並就台中市○○路店面（下稱漢口路現場）僅有一張按摩床，無法接客營業等情，並供述明確，堪認上訴人知悉男客與服務小姐另有性交易場所，則上訴人既知悉接客內容、收費標準、性交易另有場所，且每媒介一位男客另可抽取一百元，上訴人為智慮成熟之成年男子，豈有不知該美容護膚店係經營色情行業之理。依台中市警察局第二分局維新小組檢查紀錄所載內容，本件在大雅路現場遭當場查獲者有男客張○名及接客女子楊○芬，另有接客之女子伍○英、韋○二人，而參照警員 潘文雄 、潘瑞順及上訴人、伍○英、韋○等相關供述內容以觀，本件除喬裝嫖客之警察及張○名外，應另有嫖客經漢口路現場以同一方式媒介，前往大雅路現場與韋○性交易完畢後離去，且「瑪薩琦美容護膚」店既僅有上訴人、李○達、劉○盟三人，劉○盟先後帶不詳姓名男子、張○名、警員潘瑞順三人，前往大雅路現場與韋○、楊○芬、伍○英，從事或欲從事性交易，則在漢口路店裡媒介招攬者顯係上訴人。另刑法上所謂「常業」係指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言。李○達以每月四千元之底薪僱用上訴人、劉○盟二人，並斥資承租套房容留大陸女子與男客姦淫，且於每次性交易中抽取一千五百元，上訴人與劉○盟亦可另獲得一百元報酬，足見該店有長期經營之打算，且李○達亦供承其已收入八千五百元，而上訴人亦供承伊因生意失敗，家庭需要花費，才從事此業等語，堪認上訴人等均有恃該所得維生而以之為常業之犯意。上訴人否認辯解各語，無非事後卸責之詞，不足採信。並敘明上訴人選任辯護人雖聲請再傳喚李○達，然本件事證已臻明確，並無再予傳喚之必要等情，予以綜合判斷。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判論處上訴人共同以意圖使女子與他人性交之行為，而容留以營利為常業（累犯）罪刑，業已說明其所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論述其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。又供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。原判決綜合前述各項證據資料，認定上訴人確有前揭圖利使人為性交為常業犯行，乃其採證職權之合法行使，不容任意指為違法。按諸第一審於八十八年九月九日審理中訊問上訴人：「自何時在『瑪薩琦美容護膚』店上班？」，上訴人答稱：「自八十八年七月二十日即受僱，我知道該店有做半套、全套性交易行為。」，有第一審審判筆錄可稽（第一審卷第十六頁背面），上訴意旨任意指摘於事實審法院審理中未曾為上開供述，並非有據。另共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。原判決依憑證人即警員潘文雄、潘瑞順等供述各情，認定上訴人有原判決事實欄所載之犯行，且其與李○達、劉○盟等人互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯等情，即認上訴人應對本件全部發生之結果共同負責，並非無據。縱認原判決就潘文雄、潘瑞順相關供述各情，未逐句說明其為如何斟酌取捨之理由，而有微疵，然其於判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂應調查之證據，係指該證據與待證事實有重要關係，在客觀上有予調查之可能性及必要性而言。原判決援引李○達相關供述之內容，為認定上訴人有本件犯行之主要論據之一，並說明：上訴人選任辯護人雖聲請傳喚李○達，然本件事證已臻明確，並無再予傳喚之必要等情明確。且本件縱再傳喚李○達到庭訊問調查，亦非即能為有利於上訴人之認定。況原審於最後審判期日調查證據完畢開始辯論前，審判長問上訴人尚有何證據請求調查，上訴人答稱：「無」（原審卷第八十一頁），不得任意指有調查未盡之違法。上訴意旨徒憑己意或就原判決已有說明之事項，或就原審判斷證據證明力之合法職權行使，漫指其違法，重為單純事實上之爭執，難謂係適法上訴第三審之理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十四年十月三十一日
最高法院刑事第二庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官呂永福法官洪佳濱本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年十一月九日
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