裁判字號：臺灣桃園地方法院106年簡上字第103號刑事判決
裁判日期：民國106年06月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決106年度簡上字第103號上訴人即被告 劉亹傑 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院民國
105年12月21日所為105年度審簡字第905號第一審刑事簡易判決（起訴案號：105年度毒偵字第4035號，嗣經本院改行簡易判決處刑），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
劉亹傑施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、劉亹傑前於民國98、99年間因施用毒品案件，經本院以99年度毒聲字第377號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於99年8月6日執行完畢釋放出所，該次施用毒品犯行，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以98年度毒偵字第5750號、99年度毒偵字第685號為不起訴處分確定。於10
4年6月間（即前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內）復因施用毒品案件，經本院以104年度桃簡字第1342號判處有期徒刑2月確定（下稱甲案，於本件構成累犯）；再因施用毒品案件，經本院以104年度簡字第323號判決處有期徒刑
3月確定（下稱乙案，於本件不構成累犯）。詎其仍不知悔改，竟復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年7月11日下午3時30分為警採尿起回溯96小時內某時（不含其遭警查獲之時間），在臺灣地區某不詳處所，以將第二級毒品置於玻璃球內燒烤，吸食其產生之煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於105年7月11日中午12時20分許，為警在位於桃園市○○區○○街○○號「黃金海岸汽車旅館」之205號房查獲，嗣經其同意採尿送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經桃園市政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：本件以下認定事實所引用之非供述證據，檢察官及被告劉亹傑於準備程序時均未主張排除前開證據之證據能力，本院審酌前開證據並無證據證明係公務員違反法定程序所取得，且與本件施用第二級毒品犯行具有關聯性，故本件認定事實所引用之上開證據，均認具有證據能力。
貳、實體事項：
一、被告劉亹傑上訴意旨略以：伊本件符合自首之規定，且原審量刑過重，請求予以從輕量刑云云。
二、前開犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時均坦承不諱（見106年簡上字第103號卷第27頁背面、第43頁正面）。復被告於前揭時日經警採集之尿液送檢驗結果，確呈甲基安非他命代謝物之甲基安非他命、安非他命類陽性反應，此亦有桃園市政府警察局刑事警察大隊被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2016/00000000）各1份在卷可稽（見毒偵字卷第37頁、第67頁），又「甲基安非他命經口服投與後約百分之70於24小時內自尿液中排出，約百分之90於96小時內自尿液中排出，甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間及檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日。」，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局（81）藥檢壹字第001156號函為憑，足徵被告上開任意性自白與核與事實相符，洵堪採信。則本案事證已臻明確，被告前揭犯行堪以認定，應予以依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「
5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次、97度第5次刑事庭會議決議要旨參照）。經查，被告前於98、99年間因施用第二級毒品案件，經本院以99年度毒聲字第
377號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於99年8月6日執行完畢釋放出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以98年度毒偵字第5750號、99年度毒偵字第685號為不起訴處分確定；復於104年6月間因施用第二級毒品案件，經本院以104年度桃簡字第1342號判決判處有期徒刑2月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。是被告本案施用第二級毒品之犯行，距前次施用毒品罪經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後雖已逾5年，惟被告在前次觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後之5年內，既已再犯施用毒品罪，並經追訴處罰，揆諸前揭說明，其本案犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5年後再犯」有別，本案檢察官聲請簡易判決處刑，於法並無不合。
㈡是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前持有第二級毒品之低度行為，為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢次按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院105年度台上字第2642號判決、104年4月7日104年度第6次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告前因施用毒品案件，經本院以104年度桃簡字第1342號判決處有期徒刑2月確定，於105年2月16日易科罰金執行完畢（即甲案）；再因施用毒品案件，經本院以104年度簡字第323號判決處有期徒刑
3月確定（即乙案）；甲、乙案嗣由本院以105年度聲字第
1241號裁定定應執行有期徒刑4月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。準此，甲案於105年2月16日執行完畢後，雖經與乙案合併定應執行之刑。然揆之前揭說明，此項執行方法之規定，不能推翻所犯係數罪之本質，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實。是被告於受甲案有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，係為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈣又被告於本院準備程序時雖辯稱：伊為自首。伊係在司法人員尚未查獲伊有施用毒品之證據，伊即第一時間內告知員警，伊有在96小時前係有施用毒品1次，並自願隨警方至分局採尿並製作筆錄云云。然本件被告係於105年7月11日下午
3時30分為警採尿起回溯96小時內某時（不含遭警查獲之時間），在臺灣地區某不詳處所，以玻璃球燒烤吸其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，業經本院認定如上。惟參之被告於105年7月11日下午3時15分許所製作之警詢，其係辯稱：伊最後一次施用第二級毒品係於105年7月
3日晚上11時許，在桃園市○○區○路段某朋友之車上施用云云（見毒偵字卷第7頁），顯見被告於警詢時尚否認其有於前揭時日施用毒品之舉，足徵被告顯無自首其自己涉犯本件施用第二級毒品犯罪之意，被告並非自首甚明。是被告辯以，其本件有刑法自首之適用云云，顯無憑採。
㈤至被告上訴意旨雖指稱原審量刑過重云云，然按法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑；又刑之量定係事實審法院得自由裁量之事項，若其未有逾越法定刑之範圍，且亦非明顯違背正義者，即不得遽指為違法，又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，且下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院76年度台上字第4984號、85年度台上字第2446號判決意旨可資參照）。而原審於量刑時，業已審酌被告前已因施用毒品案件經戒癮處分及法院判處罪刑確定，本應徹底戒絕毒癮，詎其竟未能自新，仍一再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，實屬不該，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、素行及其犯罪後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，而為量刑，是本院認原審宣告之刑與被告犯罪情節相衡，無量刑過重之不當情形，被告徒執原審量刑過當，而提起上訴，自屬無據。
四、撤銷改判之理由
㈠原審以被告所為施用第二級毒品事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，本案被告犯行應論以累犯，並依法加重其刑，業據說明如前，原審漏未論以累犯，即有疏誤。是被告上訴雖無理由，惟原判決既有前揭可議之處，仍應由本院予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告被告前已因施用毒品案件經戒癮處分及法院判處罪刑確定，本應徹底戒絕毒癮，詎其竟未能自新，仍一再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，實屬不該，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、素行及其犯罪後終能坦承犯行，態度尚可等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。又「被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限」，刑事訴訟法第
370條第1項定有明文。本案雖係被告所上訴，然因本院認原審判決漏未論究被告累犯之部分適用法條不當而予撤銷改判，已無同法第370條第1項前段規定之適用，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條、第41條第1項前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林慈雁到庭執行職務。
中華民國106年6月26日
刑事第十五庭審判長法官呂曾達
法官蔣彥威法官陳彥年以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林慈思中華民國106年6月26日附錄本案論罪科刑法條之依據：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。