裁判字號：最高法院100年台上字第7031號刑事判決
裁判日期：民國100年12月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○○年度台上字第七○三一號上訴人 盧志男 選任辯護人 林梅玉 律師
李采霓 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年十月七日第二審判決（一○○年度上訴字第二二八四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵緝字第七○六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論處上訴人盧志男販賣第一級毒品罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳敘所憑之證據及認定之理由；對上訴人所辯各節，如何不足採信，亦均依卷內資料詳予指駁說明，從形式上觀察，並無任何違背法令之處。按證據之取捨及判斷，屬於事實審法院之職權，苟其所為判斷，無違經驗法則及論理法則，即不能任意指為違法。且認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，確信其為真實之程度者，即非不得據之為有罪之認定。本件原判決以上訴人坦承其於案發當天，以電話與 吳恩榮 相約見面，嗣於熱浪汽車旅館218號房內向吳恩榮收取新台幣（下同）一萬元現金，而吳恩榮甫離開218號房即遭警逮捕，並扣得吳恩榮身上之第一級毒品海洛因一包，上訴人隨後亦經警方逮捕等事實，並依憑吳恩榮、 吳銓彬 、 郭有志 、 陳培德 （後三人係查獲本案之員警）之證述、通訊監察書及監聽譯文、法務部調查局鑑定書、扣押之海洛因等證據資料調查之結果，綜合研判，認定吳恩榮於民國九十五年十一月十四日十六時八分許致電上訴人，表示欲以一萬三千元價格購買海洛因；上訴人應允並約定交易地點後，即於同日十七時十分許，在前述旅館218號房，販賣海洛因一小包予吳恩榮；購得毒品正欲離去之吳恩榮及事跡敗露正欲脫逃之上訴人，先後遭埋伏在場之警方逮捕，並扣得前述交易之毒品及上訴人所有之海洛因十二包等物，確有販賣第一級毒品犯行。所為證據之取捨及判斷，並無悖離一般經驗及論理法則，且無不依證據認定犯罪事實，或僅以上訴人之辯解不足採，即推認犯罪事實之違法情形。有關上訴人何以有營利之意圖，原判決除說明其理由外，並謂：流通於底層之毒品，經過多層摻合、分裝，致成分、純度不同，核屬正常現象。此由吳恩榮於監聽譯文中提及「你說過最少有0.8的空間給我？」，上訴人即回稱「對啊」；且上訴人坦承：「所謂『0.8的空間』係指『比較好的品質』，就是1公克的毒品可以另外洗到0.8公克的毒品」等語，足認上訴人可藉由增減海洛因純度、分量等方式，達到賺取買賣差價之目的，以致吳恩榮於交易過程需再次向上訴人確認海洛因之品質；上訴人所辯：「吳恩榮身上所扣得之海洛因，與被告（上訴人）持有的海洛因純度不同，顯係不同來源」，不足為有利被告之論據等語（見原判決第十八頁㈤以下）。所為之論斷，於法亦無不合。上訴意旨以本件並無供分裝、分量、稀釋、摻合之工具或物品扣案，指摘原判決未依積極合法之證據認定事實；並謂案發查扣之上訴人所有之海洛因，其純度較諸警方於吳恩榮身上查獲之海洛因為高；經參酌兩人取得該等毒品之單價及數量，可知上訴人購入之成本較諸吳恩榮取得之毒品之價格為高，原判決認上訴人意圖牟利，顯與卷內證據資料不符各云云。或係割裂事證為個別觀察，或係就原審採證認事職權之適法行使，依憑己見，再事爭執，均與法律規定不依證據認定事實之違法情形不相適合。又原判決謂：吳恩榮曾於現場向警方坦承其所持有之海洛因係購自上訴人之事實，除據員警吳銓彬、郭有志及陳培德一致明確結證外，吳恩榮於第一審亦證實上情，上訴人辯稱與吳恩榮相約見面僅是為「還錢」之說詞，顯然不可採信等語（見原判決第十三頁第十四行以下）。僅就上訴人之上開辯解，說明不可採之理由。原判決未說明理由，逕援引員警轉述吳恩榮於審判外之上開陳述，縱有如上訴意旨所指違法情形，因無礙於犯罪事實之判斷，亦與法律規定之判決違法情形有別。上訴意旨另以：㈠、卷附之監聽譯文，是否為依法取得之證據？原審未予究明。且監聽譯文雖係公務員即員警職務上製作之文書，仍屬傳聞證據，原判決未敘明有無「顯有不可信之情況」，有不載理由之違法；㈡、上訴人之辯護人於原審已質疑監聽譯文與監聽所得（錄音）之一致性，而主張無證據能力；上訴人與吳恩榮於警方、檢察官訊（詢）問時雖「不否認」有譯文所載之內容，然並未承認確有該等對話，原判決逕援為有罪判決之基礎，於法有違；㈢、吳恩榮之第二次警詢筆錄，經勘驗錄音光碟結果，有長達六分十二秒係空白或因重疊而無法辨識。上訴人因而於原審主張員警與吳恩榮於該時間內談交換條件，並有違應全程錄音之法律規定，應無證據能力；㈣、原判決以吳恩榮於九十五年十一月十五日十六時三十九分起之第三次警詢筆錄無證據能力，卻又於判決理由援為有罪判決之論據各等語。然原判決就其援為判斷依據之九十五年十一月十四日十六時八分二十五秒至十分十七秒、同日十六時三十四分四十九秒至五十五分三十九秒之監聽譯文49秒，已敘明係檢察官依修正前通訊保障及監察法第五條第一項第一款規定，於九十五年十一月三日核發95年度 板檢榮 和聲監（續）字001460號通訊監察書所為之合法偵查作為，已經第一審調卷查核無誤，並無違法之處，警方因執行此項通訊監察所得之通訊內容，自有證據能力等語（見原判決第五頁四以下）。觀諸上訴人所提之九十五年十一月二日通訊監察聲請書，受理之檢察官不僅於聲請書上批示：「准予續監，並新增一線」，並於九十五年十一月三日，「95年度板檢榮和聲監（續）字001460號通訊監察書電話附表[稿]」上核章。足見上開監聽並非無據，上訴意旨指摘檢察官核章後並未核發通訊監察書云云，應有誤會。又上訴人及吳恩榮於警詢及偵、審中，就前開譯文，非僅未否認係渠等之對話，且逐一解釋其意涵；上訴人甚至表示：監聽譯文確實為其與吳恩榮於案發前通話內容之事實；或稱：「我們有這個通話內容沒錯，但是檢察官卻解讀成我要販賣」各等語（見第一審訴緝卷第三四頁、原審卷第一一九頁）。上訴人指其未承認確有該等對話云云，亦屬誤會。且上訴人於第一審固一度質疑監聽譯文與監聽錄音之一致性（見第一審訴字第一一五二號卷第三七頁），然其後已明確表示：證據能力沒有意見，同意作為證據（見第一審訴緝卷第三四頁）。迨至原審審理時，就卷內各項證據之證據能力亦稱：如前所述；就前述監聽譯文之證據能力則表示：沒有意見（見原審卷第一一五頁反面、第一一七、一一八頁）。則原判決以上訴人及吳恩榮均未曾主張監聽譯文內容有何虛構不實、刻意增刪之不法情事存在，也無證據足以證明譯文之記載與通訊內容有何不相符之違法，認無進一步依職權調查之必要等語（見原判決第五頁四、㈡），於法即無不合。上訴意旨關於此部分之指摘，要非適法之上訴理由。再者，原判決就吳恩榮之第二次警詢筆錄，已詳述其具任意性、與員警間無條件交換，以及符合刑事訴訟法第一百五十九條之二所定得為證據之要件之理由（見原判決第三頁以下）。且吳恩榮之第二次警詢筆錄，經勘驗錄音光碟結果，並無筆錄所載與錄音內容明顯不符之情形（見原審卷第八九頁以下筆錄），吳恩榮亦僅稱：「（扣案）毒品是向『 阿偉 』購買」、「（監聽電話中）我只想找『牛奶』盧志男有無門路購買毒品」各云云（見偵卷第十二頁）。亦即吳恩榮實未明指向上訴人購買毒品。依上所述，吳恩榮之第二次警詢筆錄，尚無筆錄與錄音內容不符情形；其警詢錄音雖有部分空白及聲音重疊，然該等情形顯無關犯罪事實之認定，於判決之結果自不生影響。原判決認該次筆錄得為證據，並援為判斷之依據，即不得任意指摘為違法。至於吳恩榮之第三次警詢筆錄，原判決雖認無證據能力，然已敘明仍得以該次陳述作為彈劾證人（吳恩榮）在審判中供述證據之證明力之用等語（見原判決第三頁）。對照原判決之說明，確僅引述吳恩榮之該次警詢陳述，說明其嗣於第一審之證述不可採之理由（見原判決第十四頁㈢），並無上訴意旨所指依該次警詢筆錄作為論罪依據之違法情形。末查，原判決未就盛裝海洛因之包裝袋宣告沒收，已敘明：該包裝袋具防止毒品裸露、散逸之功能，並可與毒品分別秤量重量，與毒品本身並無難以析離而無法個別宣告沒收情形，且已由上訴人連同海洛因一併販賣予吳恩榮，而不再屬上訴人所有等語（見原判決第二十頁倒數第二行以下）。經核於法無違。上訴意旨以原判決就該包裝袋漏未諭知沒收銷燬，指摘為違法，亦屬誤會。其餘上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體之指摘，仍執陳詞，就原判決已詳為論斷及說明之事項，再為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，亦難謂符合首揭法定上訴要件。依上說明，上訴人之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年十二月十五日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官黃正興
法官林瑞斌法官陳春秋法官謝靜恒法官沈揚仁本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年十二月二十日
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