裁判字號：最高法院99年台上字第2197號刑事判決
裁判日期：民國99年04月15日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十九年度台上字第二一九七號上訴人台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○上列上訴人等因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十七年四月二日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第六七號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十二年度偵字第九五三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、上訴人即被告上訴（即連續與未滿十六歲之人為猥褻之性交易）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。本件上訴人即被告甲○○上訴意旨略稱：被害人Ａ女（民國000年生，其餘姓名年籍詳卷）及Ａ１（000年生，其餘姓名年籍詳卷）指述被告之廁所有後門，被告並曾開啟後門，要被害人離去云云，但該廁所後門是封閉的，後門與圍牆之間用來養鴨，廁所進出祇能從前門，故被害人等所述之憑信性大有疑問。且Ａ女於警詢時尚能指出犯罪之時間，其後又改稱忘記了；另Ａ１先稱有將其與被告性交之事告訴Ａ女，其後又改稱沒有告訴Ａ女，前後矛盾。而被告並無與被害人等性交易之機會，被害人等與被告有過節，始挾怨報復。被告家庭美滿，熱心公益，為人受地方肯定；被害人等則有隱瞞事實，謊話連篇之習慣云云。惟查：本件原判決綜合被告之部分自白、證人Ａ女、Ａ１、卷附行政院衛生署○○醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、真實姓名年籍對照表、現場照片及Ａ１所繪製之簡圖等全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定被告有其事實欄所載之連續與未滿十六歲之人為猥褻之性交易犯行，因而撤銷第一審所為該部分之科刑判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於被告之規定，改判依修正前刑法連續犯之規定，仍論處被告連續與未滿十六歲之人為性交易罪刑（處有期徒刑一年二月），已敘述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就被告否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。而證人之陳述部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許，亦無證據上理由矛盾之違法可言。查本案被害人等就被告如何於九十年八至十月間撫摸彼等之胸部、下體而後給付金錢之情節，先後所為之供述均大致符合（見警卷第五、八頁、偵查卷第四二、四三頁、第一審卷第一四一至一四五頁、原審更㈠卷第四四、四五頁），被告亦不否認Ａ女及Ａ１均曾前往伊所經營之○○機車行等情，再參以本案並非Ａ女及Ａ１主動告訴而查獲被告，難認彼等係挾怨報復，所為陳述自非不可採信，復綜合全部卷證，參互斟酌判斷，資為不利於被告之認定，併已說明其取捨判斷而得心證之理由，核與證據法則尚無違背。至被告主張其家庭美滿，熱心公益，為人受地方肯定，並無與被害人等性交易之機會及被害人等有說謊之習慣云云，核屬對事實之爭執，並未依據卷內資料具體指摘原判決如何違背法令，自非合法之第三審上訴理由。是其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
二、檢察官上訴（即被訴與未滿十六歲之人為性交之性交易）部分：
本件檢察官上訴意旨略稱：㈠原判決一方面以「所採被害人之檢體，經鑑驗結果，並未發現被告之精子細胞，經抽取ＤＮＡ檢測，亦未檢出被害人以外之型別」，認鑑驗書無從做為對被告不利之證據；另一方面又以「本件被害人Ａ女及Ａ１採證時間為九十一年十二月二十六日，與案發時間已隔相當時日，且上開被害人均已更衣、沖洗，……檢體未必留存有被告之體液」，認本件縱未能檢出足資比對之被告體液，亦不足為對被告有利之認定。就同一份鑑定證據，為不同證據評價，於被告被訴猥褻部分為不利於被告之認定，於被告被訴性交部分則為有利於被告之認定，採證上顯有違證據法則之處。㈡原判決另以「而Ａ１就被告對伊性交時伊所採之姿勢，或稱站著，或稱趴著，或稱躺著，前後供述不一，……尚難僅憑Ａ１之指證，遽予認定被告有該犯行。」為由，對被告為無罪之判決，實則，Ａ１於第一審明白指出被告猥褻時係採站立姿勢，性交時係採躺著姿勢，所為指述並無矛盾之處。原判決未查，認其供述前後不一，無憑信性而為被告有利之認定，難認無違法之虞。㈢Ａ１曾遭多人為性侵害行為，但對於被告如何對之為猥褻或性交行為，及事後均自被告處獲取金錢之重要情節，自始至終均無改變，交互詰問時亦堅稱遭被告性侵屬實，並未就被告之犯行多加渲染，足認Ａ１所證足堪採信；反之，被告矢口否認全部犯行，然經測謊鑑定結果，研判有說謊，而原判決對於此項不利於被告之證據資料，並未於判決理由內表示其基此所得之心證，有應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令云云。惟查，原判決以公訴意旨略以：被告基於與未成年少女性交易之犯意，於九十一年十月十七日午後，在○○機車行小倉庫內，以新台幣（下同）一千元之代價，和Ａ１援助交際，以陰莖插入Ａ１之陰部而與之性交，因認被告涉犯兒童及少年性交易防制條例第二十二條第一項之罪嫌云云。經原審綜合調查證據之結果，以Ａ１雖於警詢、偵查及第一審指證被告於上開時地，以其陰莖插入伊之陰戶而為性交，並給與伊一千元作為性交易代價等語，惟被告自始否認此事，且所採Ａ１之檢體，經鑑驗結果，並未發現被告之精子細胞，經抽取ＤＮＡ檢測，亦未檢出被害人以外之型別，有鑑驗書可稽；而Ａ１就被告對伊性交時伊所採之姿勢，或稱站著，或稱趴著，或謂躺著，前後供述不一，在無其他積極證據足資證明被告確有對Ａ１性交之事實前，尚難僅憑Ａ１之指證，遽認被告有該犯行等情甚詳，因而撤銷第一審之科刑判決，改為被告無罪之諭知，已敘明其論斷所憑之依據與理由，而其所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。查證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。而所謂經驗法則，係指吾人基於日常生活經驗所得之定則，並非個人主觀之推測。原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合全案證據，參互斟酌判斷，資為有利於被告之認定，併已說明其取捨判斷而得心證之理由，尚非原審主觀之推測，難謂原判決之認定有違經驗法則及論理法則。且按：㈠性侵害犯罪之發生具有隱密性，通常被害人即為犯罪之唯一目擊證人，但因被害人受害時之身心狀況類皆極度恐慌，受害後又易產生心理創傷，造成無法完整陳述或舉發嫌犯，或記憶不清楚，而有誤認嫌犯之可能。因此，除被害人之陳述外，留存在被害人身上之生物跡證，如歹徒遺留之精液、皮膚組織或毛髮等之採證及鑑驗，對性侵害案件之偵查與審判實有其重要性。有效之採證不僅有助於案件真實之發現，亦能減低被害人一再陳述被害狀況所造成之二度傷害。惟性侵害案件之採證有其時效性，除有特別情事外，一般採證之黃金時間約為案發後六小時，如於案發後三天內進行採證，檢出率約為七成，但隨著案發時間與採證時間間隔之延長，證物ＤＮＡ檢出率越低，倘於相隔七天以上始進行採證，即難有成功之機會。經查本案採證時間為九十一年十二月二十六日，與Ａ１所稱性交時間九十一年十月十七日，已相隔二月有餘，加以Ａ１事後並已更衣、沖洗，證物ＤＮＡ之採證及鑑驗固無成功之可能，但原判決援用該「所採被害人之檢體，經鑑驗結果，並未發現被告之精子細胞，經抽取ＤＮＡ檢測，亦未檢出被害人以外之型別」之鑑定書，祇在說明該鑑定書不足為被告不利之認定，並非拒斥其他相關證據之採用，尚難因此即謂原判決採證違法。㈡有關Ａ１指訴被告與其性交之姿勢，其於警詢時指稱：雙方性交時皆站著（見警卷第八頁反面第九行），惟第一審審理時卻又改稱雙方皆為躺著，且對被告辯護人關於姿勢之詢問，或沈默以對，或稱「不知道」（見第一審卷第一四六頁）；另關於性交之地點，於警詢、偵查時皆陳稱在「廁所」（見警卷第八頁、第九○一號偵查卷第十五頁）；於第一審審理時又改稱是在一個「小倉庫」等語（見第一審卷第一四六頁）。原判決因認Ａ１此部分供述「前後不一」，亦難認其採證有不依卷證資料之違法。㈢本案被告之測謊鑑定，已經被告同意，並簽具測謊同意書，且於受測過程中，未受測謊人員不正當對待，被告於測謊時，身心及意識狀態亦為正常，測謊報告書又已依規定詳載其鑑定方法及結果，固非不得作為審判上之參考，惟觀諸所載之測謊結果，被告係對「其未在家中廁所摸被害少女之胸部」及「其未交付過金錢給被害少女」二項呈情緒波動之反應，研判有說謊，此有該測謊鑑定書可稽（見偵查卷第七二頁），並非針對被告有無與Ａ１「性交」部分進行測謊鑑定。是該測謊鑑定書，自不足作為認定被告有對Ａ１為性交行為之依據。檢察官上訴意旨，全憑己見，任意指摘原判決違法，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年四月十五日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊登照
法官陳世淙法官徐昌錦法官許錦印法官吳燦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年四月二十日
Ｅ