裁判字號：最高法院99年台上字第2184號刑事判決
裁判日期：民國99年04月15日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第二一八四號上訴人甲○○選任辯護人 周春櫻 律師上列上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年二月十九日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第八四五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十三年度偵字第一三六六０號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於罪刑部分撤銷。
甲○○意圖營利，容留使未滿十八歲之人為性交易為常業，處有期徒刑伍年伍月，併科罰金新台幣伍萬元。罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。行動電話（門號0000000000，含SIM卡壹片）、大門鑰匙各壹支，監視器、螢幕各貳具，保險套拾陸個均沒收。
理由本件原判決認定上訴人甲○○意圖營利且以之為常業，自民國九十三年八月間起，租用○○縣○○市○○路○○○巷○號之公寓住宅，經營俗稱「摸摸茶」之色情服務店，除經人推介外，並在報紙之分類廣告欄刊登「茶坊─誠徵女服務生，地點：○○，可兼、日領，早十點後，洽0000000000」等文字之廣告，用以招募女子從事色情性交易。明知前來應徵之Ａ１（吳○○、000年0月00日生）、Ａ２（蕭○○、000年0月00日生，當時未滿十六歲）、Ａ３（李○、000年0月00日生）均為未滿十八歲之少女（真實名字皆詳卷），竟仍予錄取，而媒介並容留上揭少女，及已滿十八歲之女子馬○○、劉○○等人，在上址與不特定男客從事性交或猥褻之性交易行為。交易方式為每節三十至四十分鐘，向男客收取新台幣（下同）一千五百元之坐檯費，由上訴人抽取其中之一千元，坐檯女子則分取五百元，男客於包廂內可隨意撫摸該服務小姐之胸部、大腿及陰部等處，若欲進一步為性交，則雙方自行約定小費，仍在同處進行。嗣經警據報聲准搜索，持票於同年月十九日十五時二十分許，在上址查獲，扣得上訴人所有供本件犯罪所用之NOKIA廠牌行動電話（門號0000000000，含SIM卡一片）、大門鑰匙各一支，監視器、螢幕各二具，保險套十六個等情。係以上開事實，業據上訴人坦承持用上揭行動電話，刊登報紙廣告，招募服務小姐，經營茶店，設置門禁監視，包廂四間，其內祇有小茶几、長沙發、電風扇，嗣遭警查獲前揭保險套等情不諱，並經服務小姐馬○○、劉○○、Ａ１、Ａ２、Ａ３及顧客唐○○與查獲警員曾○○分別證述明確，另有搜索票、扣押筆錄、報紙分類廣告頁、現場照片等附卷，及上揭行動電話（含SIM卡）、大門鑰匙各一支，監視器、螢幕各二具，保險套共十七個扣案可資佐證。為其所憑之證據及認定之理由。復以上開證人均一致供明上訴人之營業場所，確有從事俗稱「摸摸茶」性交易營利之情，上訴人並係媒介及容留之人，且詳知Ａ１、Ａ２、Ａ３係未滿十八歲之少女，復明白告知該三少女，在上址服務項目為讓客人撫摸胸部、陰部等私密處。又Ａ１、Ａ
２、Ａ３之年齡，除經當庭錄載在卷外，尚有其等個人基本資料對照表在偵查卷可考。且本件營業場所，設置門禁，監視人員進出，而包廂則設備簡陋，有上揭監視器材及現場照片可徵，參以上訴人及 唐達明 均直言僅提供客人茶水一杯，卻一節三、四十分鐘收費一千五百元，尤以上訴人身上攜有為數不少之保險套，益證係為避免遭警查出色情交易，而有過濾、控管進出人員身分之必要，認上訴人所辯：伊店內服務小姐均已成年，且係純與客人泡茶、聊天，並無色情，Ａ１、Ａ２原在店外，係經警請進，Ａ３更從未出現，要與伊無關云云，係諉卸刑責之飾詞。俱依卷存證據資料詳予指駁及說明。又以Ａ２固謂：上訴人「一開始，說只是跟客人聊天，還沒說完，客人就來了」；Ａ３亦一度稱：「我未問老闆要做什麼，是客人跟我說，我才知道」各等語。然該二人既於客人要求為色情服務時，即順從行事，為其二人於偵查中所不諱言，自足認其等對於性交易之事，事前縱不詳悉，事中已經同意，自無解於上訴人媒介及容留性交易而營利所應負之責任。另以上訴人尚被訴其所經營之「摸摸茶」店，有一名「小○」之自願從娼女子，在內從事性交易，由上訴人抽取如同上揭所示之佣金，認此部分同屬涉犯上揭常業罪。然此部分除唐○○之警詢供述外，別無其他積極佐證，且經上訴人堅決否認，應認不能證明上訴人有此部分犯罪。因公訴意旨認此部分與上訴人前揭論罪部分，有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。再以上訴人既獨自一人主持其事，別無他人幫忙，又投資各項設備，費心、費力、費錢，登報召募，頗有廣收人員之意，其攜帶諸多保險套，隨時可供使用，包廂四間，服務小姐多人，顧客付費非微，Ａ３僅上班一天，上訴人已抽得一千元，顯見上訴人具有恃以維生，資為職業之常業犯意。而上訴人行為後，刑法與兒童及少年性交易防制條例均經公布、修正、施行，與本件有關之常業犯、連續犯及法定刑罰金最低數額暨易服勞役之折算標準部分，綜合比較新、舊法結果，應適用較有利於上訴人之行為時刑法與九十四年修正之中間時法兒童及少年性交易防制條例。又該兒童及少年性交易防制條例第二十三條之規定，乃屬刑法第二百三十一條及第二百三十三條（原判決漏列）之特別法，上訴人媒介性交易之女子，其中屬於未滿十八歲者，應適用該特別法；而屬於已滿十八歲以上部分，仍依行為時刑法第二百三十一條第二項論罪。此二罪因係基於同一犯意為之，為一行為觸犯數罪名，應依想像競合犯之例，從一重之（九十四年修正）兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項處斷。因將第一審不當之判決撤銷，適用（九十四年修正之）兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項、第五條前段，刑法第二條第一項、第十一條前段、第五十五條、第三十八條第一項第二款，修正前刑法第二百三十一條第二項、第四十二條第二項，刑法施行法第一條之一，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，論上訴人以意圖營利，媒介使未滿十八歲之人為性交易為常業罪。並審酌上訴人素行不佳，不知悔改，一再犯相同性質之本罪，而為謀一己之利，媒介多位少女從事性交易，非但破壞善良社會風氣，尚且妨害少女身心健全發展，犯罪情節不輕，事後多方狡飾，毫無悔意，態度不宜及其他一切情狀，量處有期徒刑五年五月，併科罰金新台幣五萬元。罰金部分並諭知易服勞役之折算標準。扣案之NOKIA廠牌行動電話（門號0000000000，含
SIM卡一片）、大門鑰匙各一支、監視器、螢幕各二具，保險套十六個，為上訴人所有供本件犯罪所用之物，業據上訴人及Ａ１供明在卷，均應依法宣告沒收。至於其他扣案之物，或屬Ａ１自有之物，或屬六合彩簽單紀錄，或難認與本件犯罪具有直接關係，尚無由宣告沒收。經核除後述之違背法令外，其餘部分尚無不合。然按兒童及少年性交易防制條例第二十三條之罪所稱之「媒介」，係指居間介紹使男女為性交易行為而言；所稱「容留」，則指提供性交易之場所之謂；其犯罪態樣與方法並不相同，自不宜混淆。原判決既認上訴人除「媒介」上開女子為性交易行為外，復提供其租用之住處，供上開女子為性交易行為。則其提供場所之行為應另成立「容留」未滿十八歲之人為性交易為常業罪。且其媒介之低度行為，應為容留行為所吸收，僅論以「容留」未滿十八歲之人為性交易為常業罪，原判決漏未論敘，逕以媒介未滿十八歲之人為性交易為常業罪刑，不無可議。又比較適用最有利於行為人之法律時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利之條文；但此所謂不能割裂適用，係指與罪刑有關之本刑而言，並不包括易刑處分在內。詳言之，有關易科罰金、易服勞役之刑罰執行，仍應比較新、舊法之規定，適用最有利於行為人之法律，定其易刑之折算標準。上訴人行為時，刑法第四十二條第二、三項規定：「易服勞役以（銀元）一元以上三元以下折算一日。但勞役期限不得逾六個月」、「罰金總額折算逾六個月之日數者，以罰金總額與六個月之日數比例折算」；則其行為時易服勞役之折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，應以銀元一百元、二百元或三百元折算一日，即以新台幣三百元、六百元或九百元折算一日。而九十五年七月一日修正公布施行之刑法第四十二條第三、五項規定：「易服勞役以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日。但勞役期限不得逾一年」、「罰金總額折算逾一年之日數者，以罰金總額與一年之日數比例折算」。經比較新、舊法之規定，本件原判決所處罰金之易刑處分部分，以修正後之易服勞役折算標準應較有利於上訴人，自應依刑法第二條第一項規定，適用最有利於行為人之法律。乃原判決就罰金易服勞役之折算標準部分，卻認應適用行為時之刑法較有利於上訴人，自有適用法則不當之違法。上訴意旨執此指摘，非無理由，且上揭撤銷理由，尚不影響於事實之確定，本院可據以為裁判。爰將原判決關於上訴人罪刑部分撤銷，自為判決，審酌上訴人前揭一切情狀，仍處有期徒刑五年五月，併科罰金新台幣五萬元，罰金如易服勞役，以新台幣一千元折算一日。行動電話（門號0000000000，含SIM卡一片）、大門鑰匙各一支，監視器、螢幕各二具，保險套十六個均沒收。期臻適法。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款，（九十四年修正之）兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項、第五條前段，刑法第二條第一項、第十一條前段、第五十五條、第三十八條第一項第二款、第四十二條第二項，修正前刑法第二百三十一條第二項，判決如主文。
中華民國九十九年四月十五日
最高法院刑事第四庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官蔡彩貞法官魏新和法官吳信銘本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年四月二十日
s附錄：本件論罪法條（九十四年修正之）兒童及少年性交易防制條例第二十三條第一、二、三項引誘、容留、媒介、協助或以他法，使未滿十八歲之人為性交易者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
意圖營利而犯前項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
以犯前項之罪為常業者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下之罰金。