裁判字號：最高法院99年台上字第2286號刑事判決
裁判日期：民國99年04月15日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第二二八六號上訴人戊○○
甲○○乙○○丙○○共同選任辯護人 鄧翊鴻 律師上訴人丁○○選任辯護人 楊岱樺 律師上列上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年三月二十七日第二審判決（九十七年度上訴字第五二二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度少連偵字第七三號、偵字第二一七九一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人戊○○、丁○○、甲○○、乙○○、丙○○分別有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審關於戊○○科刑及甲○○、乙○○、丙○○部分均諭知無罪之判決，改判分別依集合犯及行為時牽連犯關係，從一重論戊○○以共同意圖營利，媒介使未滿十八歲之人為性交易罪（累犯）；另依集合犯關係，從重論甲○○、乙○○、丙○○以共同意圖營利，媒介使未滿十八歲之人為性交易罪，量處戊○○、甲○○各有期徒刑四年，均併科罰金新台幣（下同）十五萬元，及諭知罰金如易服勞役，均以一千元折算一日；並就戊○○部分諭知相關之從刑；復量處乙○○、丙○○各有期徒刑二年，均緩刑五年。另維持第一審依集合犯關係，論丁○○以共同意圖使男女與他人為猥褻之行為，而媒介以營利罪，量處有期徒刑一年，減為有期徒刑六月，並諭知如易科罰金，以銀元三百元（即新台幣九百元）折算一日，復宣告如原判決附表二所示之物均沒收之判決，而駁回丁○○在第二審之上訴。已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人等之辯解，亦逐一說明何以不足採信之理由，俱有卷存證據資料可資覆按。戊○○、甲○○、乙○○、丙○○上訴意旨均略以：原審於民國九十七年二月二十六日行準備程序時，受命法官雖訊問伊等對於本件相關證物（如○○影視傳播公司合約書、行程表、帳冊、秀服、名片等）、第一審勘驗筆錄及黃○○、林○○、施○○、劉○○（原名劉○○）、陳○○等人供述之證據能力有何意見，但並未提示上開證物及供述筆錄並告以要旨，顯有未合。又原審審判程序筆錄雖記載已提示前揭證物並告以要旨及令其辨識，但實際上並未提示並告以要旨，亦有違誤。再原審並未調查其他證據，僅憑黃○○於警詢之陳述，遽認戊○○有偽造劉○○身分證之犯行，殊屬不當。又證人黃○○、施○○及林○○於警詢之陳述，均屬傳聞證據，並無證據能力，且渠等於警詢時並未依法具結，而伊等對該等證人亦無行使對質或詰問權之機會，應不足採為伊等犯罪之證據。原判決並未說明黃○○等三人於警詢之陳述如何符合「特信性」及「必要性」之理由，亦未調查其他證據，以查明黃○○等人所述是否屬實，僅以黃○○等人於警詢時所述係出於自由意識，且均有家人及社工人員陪同為由，即認具有可信之特別情況，而採為伊等犯罪之證據，自有未洽。再檢察官於訊問具有被告身分之陳○○時，並未告知其關於刑事訴訟法第一百八十一條得拒絕證言之權利，則陳○○於偵查中所述應無證據能力，原判決採為證據，亦有可議。此外，本件並無積極證據足以證明伊等有如起訴書所載之犯行，原審未予查明，僅憑同案被告陳○○、徐○○、潘○○及證人黃○○、施○○、林○○等人於警詢之陳述，遽予論罪科刑，顯屬違法云云。丁○○上訴意旨略以：原判決對於伊究自何時起與戊○○有仲介女子表演之業務往來，或稱自九十四年間起，或謂自九十二年間起，前後不相一致。又伊於九十四年底始與戊○○有仲介女子表演之業務上往來，至九十五年四月間止，僅短短三個月餘，原審未據此斟酌伊犯罪情節之輕重，顯有未合。再證人林○○、黃○○、施○○於第一審均陳稱：伊等於警詢時因太緊張，所陳與事實不符等語。原判決未審酌該等證人當時心理上之緊張壓力，僅以其等於警詢時有家人及社工人員陪同，遽認其等在警詢及檢察官訊問時之陳述具有較可信之特別情況，而具有證據能力，亦有誤謬。又本件前往秀場表演之女子雖有脫衣之情形，然並未全然裸體，仍有衣物遮蔽，縱觀眾看到其等胸部若隱若現，是否構成猥褻行為，尚有研求餘地，原判決遽為不利於伊之認定，自屬可議。再伊從不接洽裸體表演業務，亦一再交代表演女子不得脫光衣服，伊與戊○○所接洽者均為正當脫衣表演業務，並非全身裸露表演，縱伊事先對業者表演形態有所徵詢，亦不能遽認伊有參與戊○○之犯罪行為云云。惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，復於判決內說明其取捨證據及得心證之理由者，自不得任意指為違法。本件原審受命法官於行準備程序時訊問上訴人等對於相關證人陳述、筆錄及證物證據能力之意見，僅係就該等證據之證據能力訊問當事人之意見而已，並非就該等證據之內容及其實質證明力加以調查，故在此行準備程序之階段，尚無逐一提示該等證據之內容並告以要旨之必要。縱受命法官未逐一提示並告以要旨，亦難指其所踐行之程序違法。又審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第四十七條定有明文。原審於審判期日已將本件相關證物（如第一審勘驗偵查錄影光碟、合約書、行程表、帳冊、名片、表演秀服、偽造之身分證、通訊監察錄音帶及電話錄音譯文等證物）提示予上訴人等及其辯護人，並告以要旨或令其辨認，而上訴人等及其辯護人對於上開證據之調查均表示無意見，有原審審判筆錄可稽（見原審卷第一四八頁背面、第一四九頁）。戊○○、甲○○、乙○○、丙○○上訴意旨謂原審於審判期日未提示本件相關證物並告以要旨或令其等辨認云云，要非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。又原判決係依憑黃○○警詢時證稱：伊交付其照片二張供戊○○偽造劉○○之身分證，以及劉○○證稱其身分證未曾遺失各等語，且經原審目視比對偽造之劉○○舊式身分證與○○影視傳播公司合約書上所附劉○○之真正身分證影本（其上記載原名劉○○）結果，發現本件偽造身分證印刷字體之相對位置明顯與劉○○之真正身分證有異，因認戊○○有與黃○○共同偽造劉○○身分證（含其上內政部印）之犯行，已詳述其憑據；並非單憑黃○○於警詢時之證述，作為認定之依據。戊○○上訴意旨謂原判決未調查其他證據，僅憑黃○○於警詢之證述，作為認定其偽造劉○○身分證之唯一證據，要屬誤解，亦非合法之第三審上訴理由。再證人黃○○、施○○及林○○於警詢之陳述，雖均屬傳聞證據，且與其等於第一審所述未盡相符。然原判決已說明：上述證人於警詢時並無不法取供之情形，且有其等家人與社工人員在旁陪同，已可確保係出於自由陳述，況警詢之陳述係在渠等甫遭查獲後所為，記憶較為清晰，亦較少利害考量，應係依親自見聞而據實以陳，自具有較可信之特別情況，復為證明犯罪事實存否所必要，因認符合刑事訴訟法第一百五十九條之二關於傳聞法則例外之規定。而檢察官及上訴人等之辯護人於第一審審判期日均已對上述證人踐行詰問程序，有第一審九十六年九月二十八日審判筆錄可稽（見一審卷㈠第二○一頁以下）。從而，原判決採用上述證人於警詢之陳述作為證據，自難指為違法。上訴人等上訴意旨，任意指摘原判決此項採證不當，亦非合法之上訴理由。再證人陳○○於偵查時以被告身分應訊後，檢察官以其陳述可能作為其他被告犯罪之證據，為確認其是否據實陳述，乃訊明其與戊○○並無刑事訴訟法第一百八十條第一項之關係，並諭知其具結之義務及偽證之處罰，復告知該證人因陳述致其本人或與其有上述關係之人有受刑事訴追或處罰之虞者，得拒絕證言後，始命其具結，有陳○○之偵訊筆錄影本附於第一審卷可稽（見一審卷㈠第一二五頁）；原判決亦於理由內對此詳加論敘說明（見原判決第十一頁第四至九行）。戊○○、甲○○、乙○○、丙○○上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，漫指檢察官於訊問陳○○時未告知前揭得拒絕證言之權利，顯與卷內資料不符，亦非適法之第三審上訴理由。又原判決事實欄記載：丁○○自「九十四年間起」因業務上需要，向戊○○聯繫指派女子表演等情（見原判決第四頁第十八至十九行）；而於理由內說明：丁○○自「九十二年起」至九十五年四月上旬止之期間內，尚有派遣女子至各公共或公眾得出入之場所脫衣表演云云（見原判決第八頁倒數第二行以下）。惟前者係指丁○○向戊○○聯絡指派女子表演之時間，後者則指丁○○自行派遣女子至各該場所表演之時間，二者對象既非相同，即無犯罪時間不一致之問題。丁○○上訴意旨指摘原判決認定其犯罪時間矛盾一節，要屬誤會。再原判決就其憑何認定戊○○與丁○○共同基於犯意之聯絡，由丁○○洽妥表演場所後通知戊○○，再由戊○○指派具有共同犯意聯絡之女子由丁○○帶至表演場所，以「穿著舞台裝於唱第一首歌時脫外衣，唱第二首歌時脫光全身衣物再披上薄紗走下台，第三首歌則繞場一週後結束」之方式，公然為猥褻行為等情，已詳敘其憑據；對於丁○○所辯伊有交代表演之女子不可脫光衣服云云；以及原審同案被告陳○○、徐○○、鄧○○、潘○○所辯伊等單純受僱跳舞，雖脫去外衣，仍有內衣遮身，並無全裸或裸露下半身等語，如何不足以採信，亦詳加指駁及說明。丁○○上訴意旨，猶執其在原審之辯解，謂前往秀場表演之女子雖有脫衣情形，然並未裸露全身，縱其等胸部若隱若現，尚不構成猥褻行為；並謂伊與戊○○所接洽者為正當脫衣表演業務，並非全身裸露表演云云，要係對於原判決已詳細說明不予採信理由之事項再事爭辯，亦非適法之第三審上訴理由。至上訴人等其餘上訴意旨，無非仍就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已經明確論斷說明之事項，再事爭辯，並仍對彼等有無本件媒介猥褻行為之單純事實漫為爭執，均非依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令情形，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，本件上訴人等之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年四月十五日
最高法院刑事第八庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年四月十九日
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