臺灣高等法院臺南分院108年度上訴字第387號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院108年上訴字第387號刑事判決

裁判日期：民國108年06月25日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決108年度上訴字第387號上訴人即被告 林協勇 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院10
7年度訴字第1341號中華民國108年1月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107年度毒偵字第2982號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林協勇明知海洛因、甲基安非他命屬毒品危害防制條例管制之第一、二級毒品，不得非法施用、持有，竟基於施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之犯意，於民國107年7月13日下午2、3時許，在新北市○○區○○○路○○社區之地下室，將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命混入玻璃球內，以火燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命1次。嗣因其另案通緝，於同年7月14日晚上11時32分許在新北市○○區○○○00之0號前為警逮捕，並經其同意，於同年7月15日凌晨2時35分許，採集其尿液送驗，結果呈可待因、嗎啡、甲基安非他命、安非他命陽性反應。
二、案經新北市政府警察局淡水分局移送臺灣士林地方檢察署呈請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、被告主張勘察採證同意書非經其出於自由意志簽名，當時是被強迫採尿，該次採尿程序違法等語。然查：
㈠被告於107年7月14日晚上11時32分許在新北市○○區○○
○00之0號前，經警查獲為毒品案件執行（臺灣士林地方檢察署107年執字第1330號）之通緝犯，而為警逮捕帶回新北市政府警察局淡水分局中山路派出所，於翌日（15日）凌晨
2時35分許採集尿液等情，為被告所不爭執（見本院卷第91頁），並有其警詢筆錄、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（見臺灣士林地方檢察署107年度毒偵字第1929號卷【下稱偵一卷】第3頁、原審卷第29頁），且被告亦自陳在採尿時有先在勘察採證同意書簽名（見原審卷第51頁），亦有上開勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表附卷可稽（見偵一卷第5、6頁），上開事實，應堪認定。
㈡證人即本件承辦員警 王紹懿 於原審審理時證述：一般警方查
獲有關毒品案由，或是查有毒品前科，都會詢問是否同意驗尿，同不同意是涉嫌人自己決定，我們不會做強迫。本件被告是因為毒品通緝案查獲，且有毒品前科，我有告知被告上開事由，就詢問被告是否同意配合驗尿，被告有同意，就先給被告簽同意書，再請被告驗尿，帶被告回派出所當下，被告沒有說要請律師，也沒有拒簽或是不去採尿。當時有讓被告打電話找律師及親友，但被告都聯絡不上，才同意配合製作筆錄，事後製作筆錄時，被告有表示說不需要律師。本件沒有強迫被告簽同意書，因為驗尿程序是簽立同意書才會帶被告到廁所，由被告自行尿到紙杯裡，再請被告倒到塑膠罐裡面，我們在被告面前作封緘，這個過程中，如果拒絕或不配合，根本沒辦法作強迫，我們也不會強迫等語（見原審卷第76～80頁）。而承辦員警於執行通緝犯逮捕後，確認被告因施用毒品案件之執行通緝，詢問被告是否同意採尿後，由被告於上開時間於勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表簽名，採尿封緘；再觀諸被告前有多次違反毒品危害防制條例案件並經判刑執行之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，依其於警詢自陳大專畢業之智識程度及經驗，自當理解警員徵求同意勘察採證（採尿）之意義及後果，被告既係經毒品案件執行通緝查獲，並由被告出具書面表明同意之旨，一般意識健全具有是非辨別能力之人，均得以理解或意識採尿之意思及效果，而有參與該程序及表達意見之機會，可以自我決定選擇同意或拒絕，被告就此自難諉稱不知。
㈢被告不惟於警詢時坦承親自於上開勘察採證同意書上簽名捺
印、將其尿液排放裝入警員所提供之乾淨空瓶，既知悉若此尿液送驗後呈毒品陽性反應，將遭移送毒品案件等情，仍於警詢否認有此部分施用毒品犯行，辯稱「最近一次是約1年前，在臺北市北投區綽號『 阿忠 』朋友家」施用甲基安非他命等情，亦有其警詢筆錄附卷可查（見偵一卷第4頁），其於警詢時既尚否認犯行並為己辯駁，顯見其自由意志未受影響，係自願同意採尿，其應能理解同意採尿送驗之意思及效果。則警方既已詢問被告是否願意接受採尿，被告亦表示同意之旨，並配合警方採集尿液後，當場由被告密封、捺印，採尿程序於法並無瑕疵可言。
㈣又自願性同意之採尿，不以有相當理由為必要，被採尿人之
同意是否出於自願，應依案件之具體情況包括徵求同意之地點、徵求同意之方式、同意者主觀意識之強弱、教育程度、智商等內、外在一切情況為綜合判斷，不能單憑多數警察在場或其係因通緝而遭逮捕，即否定其自願性。本案既係警員於查獲被告為施用毒品案件執行之通緝犯，經逮捕後帶回警局接受調查，以被告當時係屬依法逮捕之人身分，警方在警局以書面方式徵求其是否同意，徵求同意之地點及方式自屬適當。而被告自陳為大專畢業，且有多次違反毒品危害防制條例案件之前科紀錄，依其智識程度及經驗，自當理解警員徵求同意勘察採證（採尿）之意義及後果，且其於警詢仍否認有施用毒品犯行，足見其主觀意識甚強，並不影響被告同意採尿確係出於自願性之判斷，則警方所踐行之採尿程序，於法即無不合，所取得之尿液及相關濫用藥物檢驗報告，自均有證據能力，不因被告是否為毒品管制人口、自身有無遭警查獲毒品等情而影響其採尿合法性之認定。被告辯稱非出於自由意志在勘察採證同意書上簽名，警員對其非法採尿等語，尚不足採。
二、本案據以認定被告林協勇犯罪所引用之供述證據，除被告主張承辦員警違法採尿外，其餘因檢察官、被告於本院準備程序時，均同意其證據能力（見本院卷第91頁），本院審酌該等證據資料作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。另本判決以下所引用卷內各項非供述證據性質之證據資料，均無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦均認有證據能力。
三、按如被告於初犯經觀察勒戒或強制戒治執行完畢後5年內，已再犯施用毒品之罪，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第
3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年5月9日第7次、97年度第5次刑事庭會議決議參照）。本件被告前因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於88年5月19日釋放出所而執行完畢，並經臺灣士林地方檢察署檢察官以88年度偵字第4472號為不起訴處分確定；復因施用第二級毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，裁定令入戒治處所施以強制戒治，於90年2月13日因停止其處分出所，所餘戒治期間付保護管束，於90年5月5日保護管束期滿未經撤銷停止戒治，視為執行完畢，且經臺灣臺北地方法院以89年度北簡字第1287號判決處有期徒刑4月，上訴後，經同法院以90年度簡上字第242號判決駁回上訴確定；又因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以92年度易字第509號判決處有期徒刑6月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，是被告於初犯經觀察、勒戒執行完畢後，5年內已再犯毒品危害防制條例第10條之罪，且經依法追訴處罰，並因本件為3犯以上施用毒品之罪，顯見其再犯率甚高，原實施觀察勒戒及強制戒治，已無法收其實效，揆諸上揭說明，並無適用毒品危害防制條例第20條第3項之餘地，故本件應依法逕行追訴處罰。
貳、實體部分：
一、訊據被告對於上開時間、地點，以前述方式同時施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之事實坦承不諱（見本院卷第91頁），且本件為其同意後採尿送驗，經本院認定如前，又被告經採集送驗之尿液送鑑定，結果確呈可待因、嗎啡、甲基安非他命、安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照（K0000000
0）、勘察採證同意書附卷可參（見偵一卷第5～7頁），足認被告之任意性自白與事實相符，應可採信。本案事證明確，被告犯行堪可認定，應依法論科。
二、論罪部分：㈠查海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項
第1、2款所明定之第一、二級毒品，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪。被告為供己施用而持有第一、二級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。其以一施用行為，同時觸犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之施用第一級毒品罪論處。另被告於警詢否認有施用毒品犯行，辯稱「最近一次是約1年前，在臺北市北投區綽號『阿忠』朋友家」施用甲基安非他命等情，此有其警詢筆錄附卷可查（見偵一卷第4頁），足見被告於警詢時並未供出本案犯罪事實，其係遲至地檢署經檢事官提示驗尿報告，始自白犯行（見臺灣臺南地方檢察署107年度毒偵字第2982號卷第37頁），是被告於地檢署供出本案犯罪事實前，具偵查犯罪職權之司法警察（檢察事務官）已藉由驗尿報告之毒品陽性反應，而得合理懷疑被告有施用毒品之情事，故本案並不符自首要件，併此敘明。
㈡被告前因施用毒品案件，⑴經臺灣士林地方法院（下稱士林
地院）以97年度訴字第380號判處有期徒刑9月，上訴後，經臺灣高等法院以97年度上訴字第4975號及最高法院以98年度台上字第325號判決均駁回上訴確定；⑵經士林地院以98年度審訴字第303號判處有期徒刑11月、8月，應執行有期徒刑1年5月確定；⑶因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經士林地院以98年度審訴字第418號判決處有期徒刑6月確定。上開⑴⑵⑶共4罪經士林地院以102年度聲字第582號裁定應執行刑為有期徒刑2年6月確定；⑷因施用毒品，經士林地院以98年度審訴字第792號判決各處有期徒刑9月、
6月，應執行有期徒刑1年1月確定；⑸因詐欺案件，經士林地院以99年度審簡字第66號判處有期徒刑3月，上訴後，經士林地院以99年度簡上字第48號撤銷原判決，改判決處有期徒刑5月確定；⑹因施用毒品案件，經士林地院以98年度審訴字第894號判決各處有期徒刑1年、8月，應執行有期徒刑1年6月，上訴後，經臺灣高等法院以98年度上訴字第4806號判決駁回上訴確定。上開⑷⑸⑹共5罪嗣經士林地院以102年度聲字第511號裁定應執行刑為有期徒刑2年10月確定，經與上開應執行有期徒刑2年6月部分接續執行，於
103年9月10日縮刑期滿執行完畢（應扣除罰金易服勞役30日），有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，其於受刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，本院審酌被告前已因施用毒品案件經判處罪刑，仍不知徹底禁絕毒品，復再違犯本案，足見前罪之徒刑執行成效不彰，其對刑罰之反應力顯然薄弱，依司法院釋字第77
5號解釋意旨審酌後，爰認應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
三、上訴駁回理由：㈠原審認被告犯施用第一、二級毒品罪，其罪證明確，因予適
用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項，並審酌被告前已有因施用毒品經觀察勒戒、強制戒治、論罪科刑等紀錄（累犯部分不重複評價），竟然再犯同一性質之本案，顯見其控制力薄弱，難以自律，無法抗拒毒品之誘惑，並同時施用第一、二級毒品，及考量被告施用毒品之犯行，在性質上乃屬對其身心健康之自戕行為，對社會尚無嚴重危害性，兼衡其犯後坦承犯行，自陳大專肄業之智識程度，離婚、無子女，入監前從事清潔工作，月收入約新臺幣4萬元，一個人居住等一切情狀，量處有期徒刑1年。
㈡本院核其認事用法，均無不合。另關於刑之量定，乃實體法
上賦予法院得為自由裁量之事項，倘未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。本件原審於審酌上情後，量處被告上開刑期，衡情其刑之量定已審酌刑法第57條所列事項，並以行為人之責任為基礎，使罰當其罪而符合罪刑相當原則，並具妥當性而無違刑罰權之分配正義，客觀上要難謂有何濫用權限、失之過輕或逾越法律所規定範圍之情事，足見其刑之量定亦稱允當。被告上訴意旨仍以本件採尿程序不符法定程序為由，因而指摘原判決不當，依前所述，核非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官江孟芝提起公訴，檢察官何景東到庭執行職務。
中華民國108年6月25日
刑事第七庭審判長法官吳勇輝
法官吳錦佳法官張瑛宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官施淑華中華民國108年6月25日附錄本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。