裁判字號：臺灣高等法院臺南分院108年上訴字第386號刑事判決
裁判日期：民國108年06月25日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決108年度上訴字第386號上訴人即被告 李文章 選任辯護人 蕭麗琍 律師(法扶律師)上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院107年度訴字第577號中華民國108年2月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署106年度偵字第15324、16920號、106年度營偵字第1560號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯附表所示之罪，各處如附表「本院判決主文」欄所示之刑。應執行有期徒刑捌年貳月。
沒收部分併執行之。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，業經列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，並為藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，依法不得持有、販賣、轉讓，竟為下列行為：
(一)基於轉讓禁藥之犯意，利用其所有插用門號0000000000號晶片卡之行動電話（序號000000000000000號，下稱甲電話）通訊軟體Line，於附表編號1「犯罪行為態樣」欄所示時間、地點及方式，無償轉讓禁藥即甲基安非他命1小包與 黃承 宥。
(二)意圖營利，分別基於販賣第二級毒品之犯意，於附表編號2至4「犯罪行為態樣」欄所示之時間、地點，利用插用門號0000000000號晶片卡之行動電話（下稱乙電話）通訊軟體Line、微信或甲電話通訊軟體iMessage為聯繫工具，分別與 江忠義 或 劉廷軒 聯繫，談妥購買甲基安非他命之事宜後，即以附表編號2至4「犯罪行為態樣」欄所示方式，分別販賣甲基安非他命與江忠義、劉廷軒，並各向江忠義或劉廷軒收取如附表編號2至4「犯罪行為態樣」欄所示之價金，共計販賣甲基安非他命3次，並總計收取新臺幣（下同）31萬元。嗣警方於民國106年7月25日16時許，持法院核發之搜索票至臺南市○○區○○○街○巷○○號、00號搜索，並扣得甲電話1支，始查悉上情。
二、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊及臺南市政府警察局學甲分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分本判決引為判斷基礎之傳聞陳述，經當事人同意作為證據（本院卷第86至88、115頁），本院審酌該等陳述之作成時，並無違法或不當取證，或證明力過低等不適當情況；另其他非傳聞陳述，亦經依法定程序取得及合法調查，與待證事實間復具相當關聯性，並無不得為證據情形，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑證據及理由：上揭事實，業據上訴人即被告甲○○（下稱被告）坦承不諱，核與證人 黃承宥 、江忠義、劉廷軒、 李宗原 於警詢或偵訊時之證述情節相符，且有附表「證據出處」欄所列之證據，及原審法院106年聲搜字第708號搜索票、臺南市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、臺灣臺中地方法院106年度聲搜字第754號搜索票、臺中市政府警察局刑警大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份在卷可稽，復有甲電話1支扣案可佐，被告自白核與事實相符，堪以採信。而被告於原審審理時亦供承其販賣19萬元甲基安非他命，可以賺5千元；本身有施用毒品，購買毒品之花費超過所得等語（原審卷第138、192至193頁），堪認其如附表編號2至4所示販賣甲基安非他命各次犯行，均有營利之意圖甚明。綜上，本件事證明確，被告如附表所示各次犯行，均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑及撤銷改判理由：
(一)按甲基安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥，被告明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，屬同一犯罪行為同時有2種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，然藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科5千萬元以下罰金」，是以轉讓甲基安非他命之行為，若無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條所定「轉讓毒品達一定數量」或「成年人對未成年人」犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形，藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪處斷，要無再適用毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪處斷之餘地（最高法院105年度台上字第3357號判決意旨參照）。查被告如附表編號1所載轉讓甲基安非他命與黃承宥部分，並未達行政院公告轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條第2款所規定淨重10公克以上，依前揭說明，自應適用藥事法予以論處。
(二)核被告如附表編號1所為，係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪；附表編號2至4所為，皆係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告於販賣前，持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。至藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪（最高法院98年度台上字第5362號判決意旨參照），自無轉讓禁藥吸收持有禁藥之問題。被告1次轉讓禁藥、3次販賣第二級毒品間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
(三)被告於103年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以103年度桃簡字第2108號判處有期徒刑2月確定，於104年5月21日易科罰金執行完畢等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內，故意再犯本案有期徒刑以上各罪，固屬刑法第47條第1項所規定之累犯。然被告前案施用毒品犯行，在本質上屬於對自我身心健康之自戕行為，對於他人尚未造成危害，與本案所犯轉讓禁藥、販賣第二級毒品等犯行間，罪質尚屬相異，難認被告本案犯行有何特別惡性可言。而被告前案執行完畢5年內，再犯本案轉讓禁藥、販賣第二級毒品等犯行，亦不符合刑法第59條情堪憫恕之要件。考量被告入監前在父親工廠幫忙，有固定職業及工作收入，堪認被告前案執行後非無改過遷善，並承擔社會責任之真摯努力，已達刑罰原寓有之教化目的，即難認被告有對刑罰反應力薄弱之情形。是以，參照司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告本案轉讓禁藥、販賣第二級毒品等犯行，均無特別惡性，且被告犯後力圖回歸社會常軌而無對刑罰反應力薄弱之情事，認被告本案犯行均不宜依照刑法第47條第1項規定加重其刑，爰不另於
主文諭知累犯，亦附此敘明。
(四)撤銷改判理由：
1、原審以被告犯如附表所示各罪，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。然查：
⑴原審未及審酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，以被告
本案各次犯行均依刑法第47條第1項規定構成累犯，逕予加重其刑，尚有未當。
⑵未扣案乙電話（插用門號0000000000號晶片卡1張）係被告
持用為附表編號2販賣第二級毒品犯行聯絡使用之物，業據被告供述在卷（本院卷第123頁），核與證人江忠義證稱被告會事先透過Line或微信確認其所在地點，再前來兜售毒品乙情相符（他字卷第112頁反面），是不問前揭電話屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，並依刑法第38條第4項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，然原審判決卻漏未宣告沒收、追徵，亦未說明不予沒收之理由，亦有未合。
⑶綜上，被告上訴請求從輕量刑，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，其所定應執行刑亦失所附麗，應併予撤銷。
2、爰審酌被告前因施用毒品案件，曾經觀察、勒戒處分及執行罪刑，當知甲基安非他命對於人體健康危害至鉅，且為政府嚴令禁絕流通，卻仍為前揭犯行，行為均可議；又被告每次販賣甲基安非他命與江忠義或劉廷軒之價金有異，應予不同評價，而附表編號3、4販毒所得價金，分別為19萬5千元、10萬元，數額甚高顯非零星販售可擬。惟考量被告尚知坦承犯行，兼衡被告自承國中畢業、已婚、有3名稚齡子女，入監前在父親工廠幫忙之智識程度、家庭狀況等一切情狀，各量處如附表「本院判決主文」欄所示之刑。
3、本院斟酌被告所犯均與毒品有關之罪名，另轉讓或販賣之對象僅有黃承宥、江忠義、劉廷軒，犯罪時間介於106年2月至7月間，對法益侵害之加重效應不大，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）等情，故定其應執行之刑如主文第2項所示，以示懲儆。
三、沒收
(一)犯罪工具：扣案甲電話1支（序號000000000000000號、插用門號0000000000號晶片卡1張），係被告所有並供如附表編號1、3、4犯行使用乙節，為被告供述明確（警一卷第6頁、本院卷第124頁，且有附表編號1所載LINE截圖可佐，堪認被告係利用該行動電話分別與黃承宥、劉廷軒聯絡，以遂行轉讓、販賣甲基安非他命犯行，應分別依刑法第38條第2項及毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之；未扣案乙電話（插用門號
0000000000號晶片卡1張），係被告持用為供如附表編號2販賣第二級毒品犯行聯絡使用之物，不問屬於犯罪行為人與否，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，並依刑法第38條第4項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
(二)犯罪所得：被告分別販賣甲基安非他命與江忠義、劉廷軒，實際各收取1萬5千元、19萬5千元、10萬元現金，合計價金31萬元，屬被告犯罪所得之財物，縱未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項規定，予以追徵其價額。
(三)前揭宣告沒收部分，依刑法第40條之2第1項規定併沒收之。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第38條第2項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官林容萱提起公訴，檢察官鍾和憲到庭執行職務。
中華民國108年6月25日
刑事第六庭審判長法官楊清安
法官林福來法官王慧娟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官徐振玉中華民國108年6月25日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
【附表】┌──┬────┬─────────────┬────────┬───────┬───────┐│編號│行為對象│犯罪行為態樣│證據出處│原判決主文│本院判決主文│├──┼────┼─────────────┼────────┼───────┼───────┤│1│黃承宥│被告於106年7月20日13時27分│①證人黃承宥於警│甲○○轉讓禁藥│甲○○轉讓禁藥││││至14時18分間，持甲電話之通│詢及偵訊中證述（│，累犯，處有期│，處有期徒刑柒││││訊軟體LINE，與黃承宥持用門│警一卷第45至46頁│徒刑捌月。│月。││││號0000000000號行動電話之通│、他字卷第24頁）││││││訊軟體LINE聯繫，由黃承宥提│。││││││及：「你那邊有嗎？能否支援│②左揭電話之通訊││││││一下。」，經被告應允後，於│軟體LINE截圖（警││││││106年7月20日14時許，在臺南│一卷第59、60頁）││││││市○○區○○路○段大都會網│。││││││咖附近之巷子，將半錢重甲基│││││││安非他命1包無償轉讓與黃承│││││││宥施用。││││├──┼────┼─────────────┼────────┼───────┼───────┤│2│江忠義│被告於106年3月下旬某日上午│①證人江忠義於警│甲○○販賣第二│甲○○販賣第二││││5時許，持乙電話之通訊軟體│詢及偵訊中證述（│級毒品，累犯，│級毒品，處有期││││Line或微信與江忠義聯繫後，│警一卷第63頁、他│處有期徒刑柒年│徒刑柒年貳月。││││即前往江忠義所在位於臺南市│字卷第112頁反面│陸月。│││││新化區七甲里名度金寶塔公墓│）。││││││附近農田，向江忠義兜售並交│②左揭電話之通聯││││││付2兩重甲基安非他命1包，並│譯文（警一卷第72││││││先收取1兩重甲基安非他命1萬│頁）。││││││5千元價金。嗣因江忠義沒有│③本院核發對門號││││││錢支付餘額，被告遂於106年5│0000000000號於左││││││月26日雙方聯絡後數日，取回│揭時間為通訊監察││││││1兩重甲基安非他命。│之通訊監察書（警│││││││一卷第134至135頁│││││││）。│││├──┼────┼─────────────┼────────┼───────┼───────┤│3│劉廷軒│被告於106年2月24日上午6時│①證人劉廷軒於警│甲○○販賣第二│甲○○販賣第二││││48分前某時許，透過甲電話通│詢及偵訊中證述（│級毒品，累犯，│級毒品，處有期││││訊軟體iMessage與劉廷軒聯繫│警三卷第27至28頁│處有期徒刑捌年│徒刑柒年拾月。││││並談妥購買甲基安非他命乙事│、他字卷第166頁│陸月。│││││，隨即前往臺南市○○區○○│反面）。││││││路大都會網咖附近統一便利超│②證人 李宗元 於偵││││││商巷子進去的公園，販賣1公│訊中證述（偵一卷││││││斤重之甲基安非他命與劉廷軒│第101頁）。││││││，並向劉廷軒收取19萬5千元│③甲電話通訊軟體││││││價金。│iMessage對話截圖│││││││（警三卷第32、36│││││││至37頁）。│││││││④納多利汽車旅館│││││││交班報表（警三卷│││││││第63頁）。│││││││⑤證人劉廷軒持用│││││││0000000000號之IP│││││││上網位置紀錄（警│││││││三卷第71頁）。│││├──┼────┼─────────────┼────────┼───────┼───────┤│4│劉廷軒│被告於106年3月23日中午12時│①證人劉廷軒於警│甲○○販賣第二│甲○○販賣第二││││48分前某時許，透過甲電話通│詢及偵訊中證述（│級毒品，累犯，│級毒品，處有期││││訊軟體iMessage與劉廷軒聯繫│警三卷第8、27頁│處有期徒刑捌年│徒刑柒年肆月。││││並談妥購買甲基安非他命乙事│、他字卷第166反│貳月。│││││，隨即前往臺南市永康區永大│至167頁）。││││││路大都會網咖附近統一便利超│②甲電話通訊軟體││││││商巷子進去的公園，將500公│iMessage對話截圖││││││克重之甲基安非他命出售與劉│（警三卷第33至34││││││廷軒，且向劉廷軒收取10萬元│頁）。││││││之價金。│③證人劉廷軒持用│││││││0000000000號之IP│││││││上網位置紀錄（警│││││││三卷第73頁）。│││└──┴────┴─────────────┴────────┴───────┴───────┘