裁判字號：最高法院93年台上字第1691號刑事判決
裁判日期：民國93年04月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十三年度台上字第一六九一號
上訴人甲○○
在押選任辯護人 張居德 律師右上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年一月八日第二審判決（九十二年度上訴字第一八０四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第一六五五七號、八十八年度少連偵字第二九七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院判處有期徒刑九月，於民國八十八年二月九日執行完畢。復基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命牟利之概括犯意，而為下列犯行：㈠、上訴人與 李佩芩 、 陳憲中 共同基於販賣海洛因之犯意聯絡，於八十八年七月十二日晚上由李佩芩接聽 杜文忠 所撥購買海洛因新台幣（下同）七千元之電話，並約定交付海洛因之時間、地點後，由陳憲中先攜帶由上訴人交付之海洛因一小包（驗餘淨重０．三公克），於當晚十一時許，至約定之台中市○○路高速公路交流道交付杜文忠，並與杜文忠約定不足數量之海洛因待下次補足時，一併收取價款七千元。嗣杜文忠於翌日凌晨零時三十分許因施用毒品為警查獲，並供出上情，在員警授意下撥打上訴人之0000000000號行動電話，佯裝欲再購買海洛因，由李佩芩接聽後，約定在台中市○○路與民航路交岔口交易，以補足前次購買七千元之差額數量，並告知將由陳憲中負責交付，旋由上訴人將一包海洛因（驗餘淨重０．四四八公克）交予陳憲中，於同日凌晨一時三十分許，攜至約定地點擬交付杜文忠之際，為預先埋伏之員警當場逮捕，並在陳憲中身上扣得該包海洛因，繼又於台中市貿易巷九十六弄五號查獲上訴人，並扣得其所有之海洛因十二小包（驗餘淨重三七．三二公克）、安非他命十五小包（驗餘淨重二０九．九七公克），用以販賣毒品之夾鍊袋一小包、電子秤一台、0000000000號行動電話一具。㈡、上訴人於八十八年八月九日至同年月十四日下午，在台中市利用0000000000號行動電話為聯絡工具，先後以二萬元之價格販賣海洛因與 潘柏諺 一次，另以二萬元之價格販賣安非他命與潘柏諺二次。潘柏諺於同年月十五日為警在其住處查扣安非他命毛重一０五．七公克，乃主動表示願誘出販賣毒品之上手，即在台中市警察局第三分局撥打上訴人之０九三一｜五五五四九一號行動電話，未接通，再打０九二二｜八七八七一０號電話與上訴人聯繫購買海洛因及安非他命，雙方約定在台中市○○路漢口飯店前交易第一級毒品及第二級毒品，同日二十三時許，上訴人駕駛Ｒ九｜八二０二號自小客車搭載李佩芩、 黃智偉 抵達約定之地點，因發覺有警員埋伏，旋駕車逃逸，上訴人並在台中市警察局第三分局警員隨後追捕時，另基於妨害公眾往來安全之犯意，以時速七十至八十公里之高速，沿台中市○○路、太原路、太原二街、忠明路、西屯路、大雅路、崇德路、進化路、自由路、旱溪三街等道路快速行駛，而無視各交岔路口之紅燈號誌及其他往來人車安全，致生公眾往來之危險；在駕車行經台中市○○路與太原二街交岔路口時，將其所持有之海洛因三小包（驗後淨重九‧六八公克、包裝重一‧八五公克）及安非他命二小包（驗後淨重一‧五八公克、包裝重０‧四五公克）均丟出車外，繼續逃逸，迄至同日二十三時五十分許，在台中市○區○○○街○○○號前因發生車禍，始為警當場查獲，並在該車駕駛座車門置物箱內扣得海洛因一小包（驗後淨重０‧九八公克、包裝重０‧三五公克）。㈢、上訴人自八十八年十月至八十八年十二月二十二日止，在台中市○○路、民權路或北屯路圓環附近，利用0000000000號呼叫器為聯絡工具，以每次三千元之價格，先後兩次將海洛因販賣予 陳惠 如施用。㈣、上訴人於八十九年二月起至同年三月十六日，在台中市，各以三千元之價格，先後販賣海洛因及安非他命予 林芳帆 各一次。另上訴人因曾向林芳帆借款五萬元，於八十九年三月十六日凌晨二時許，在電話中與林芳帆談妥以毒品抵償前開借款後，即指示一不詳姓名之男子打電話予林芳帆，交代林芳帆至台中市○○路玩具反斗城前第二顆樹下拿東西，林芳帆依約前往而取得以報紙包裝之海洛因一包（驗後淨重一．０五公克、包裝重一．五七公克）、安非他命五包（合計淨重一一０．五八公克，包裝重五．三六公克）及電子秤一個、夾鏈袋五大包等物。㈤、上訴人於八十八年十二月二十日晚上七時許，在台中縣太平市○○路○○○號 林世明 住處前，利用0000000000號呼叫器為聯絡工具，以一千元之價格販賣安非他命與林世明施用等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判併論上訴人共同連續販賣第一級毒品罪刑，連續販賣第二級毒品罪刑，以於陸路駕車疾速行駛之方法，致生往來之危險罪刑（均累犯），固非無見。
惟查㈠、證據雖已調查，而其內容尚未完全明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。原判決依憑 陳惠如 及林芳帆於警詢及第一審之供述，認定上訴人有前揭先後二次，各以三千元價格販賣海洛因與陳惠如，以及各以三千元價格，先後各販賣一次海洛因及安非他命與林芳帆之犯行（原判決理由二、㈣、２、３）。然卷查陳惠如於警訊時供稱：「我所吸食之海洛因均係向甲○○購得。」、「從八十八年十月份起至八十八年十二月二十八日止，可以說每天均有向他購買海洛因，最多不超過二天。」、「每次三千（元）至五千（元）不等，最多一次是八千元。」（偵字第八四三二號卷第二十一頁背面、二十二頁正面），於第一審供稱：「我毒品都是向甲○○買的，在警詢中所言都是確實的，從八十八年十月間到八十八年十二月八日幾乎每日都以三千元到五千元買海洛因。」（第一審卷㈠第一三四頁正面）。林芳帆於警詢時供稱：「（我）從八十九年二月底至今約向甲○○購買四｜五次之毒品。最近一次是八十九年三月十六日二時許，他打電話給我，……我依約到達該處時果真有一包以報紙包著的毒品。」（偵字第四五０四號影印卷第二十二頁正面），於第一審供稱：「我向他（二哥，即上訴人之綽號）買了二、三次，每次都是三、四千元安非他命，海洛因沒有買過，三月十六日另打電話拿了一包毒品是他欠我的錢放在那裏……」（第一審卷㈠第一七０頁背面）各等語。準此，則陳惠如如有向上訴人購買海洛因，是否只有二次？上訴人除於八十九年三月十六日交付林芳帆用以抵債之海洛因及安非他命外，之前如有販賣毒品與林芳帆，是否只賣安非他命或是安非他命、海洛因均有之，仍有欠明瞭而待究明，原判決未詳予調查釐清，遽為判決，自有可議。㈡、原判決關於上訴人於八十八年七月十三日凌晨一時三十分許販賣海洛因與杜文忠被查獲之犯行，於理由內先則謂：該次交易上訴人僅係欲接續交付前次七千元尚欠之毒品數量，應認係前次販賣既遂之接續行為（原判決理由二、㈠⒊）。繼又謂：核上訴人所為，係犯毒品危害防制條例第四條第五項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪，即杜文忠經警查獲，佯裝向上訴人購買海洛因部分（原判決理由五）。究竟上訴人此部分犯行是前一次販賣第一級毒品既遂之接續犯，或是另一販賣第一級毒品未遂之犯行，理由說明前後矛盾，難謂適法。㈢、上訴人否認有公共危險之犯行，辯稱：當時誤認係仇家尋仇才高速逃逸，並無犯罪之故意等語。原判決則以當時員警確有表明身分等情，已據證人 施慶賢 於第一審偵審中證述在卷，上訴人應係發覺警員埋伏恐被逮捕，方駕車於陸路上疾速行駛逃逸，致生公共危險，因認上訴人所辯不足採信。然卷查於第一審調查中施慶賢證稱：「（當時查獲時有向甲○○表明身分是在何種情形下？）我當時開車，不用向他表明身分。」另一證人 張炳義 證稱：「（你當時追甲○○時，有無表明警察身分？）我們當時推開車門下車被告就跑了。」等語（第一審卷㈠第三四七、三四八頁）。如果無訛，則當時員警是否有向上訴人表明警察之身分，即非無疑義。又施慶賢於偵查中供稱：當時伊係開潘柏諺之贓車，及在上訴人逃走之前有向其表明警察之身分等語（少連偵字第二九七號卷第一三六頁背面、一三七頁正面），但究竟係由何人表明？且其所駕駛為贓車，外觀上能否足以辨識其具有警察身分？亦有欠明瞭，原判決對此未調查釐清，遽為上開論斷，亦有未洽。㈣、一行為而觸犯數罪名，或犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，依刑法第五十五條規定，應從一重處斷。又連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論，刑法第五十六條前段亦定有明文。至於同法第五十條所定應予併合處罰者，則以裁判確定前犯數罪者為限，此所謂數罪，係指各罪均能獨立，而無刑法第五十五條或第五十六條所定裁判上一罪之情形而言。因此，想像競合犯、牽連犯或連續犯之裁判上一罪，倘遇有競合時，如行為人之數行為所犯數罪，具有連續關係，又有想像競合或牽連關係之重疊法律現象，則連續犯罪之一部，既與他罪競合或牽連，自應包括的先將全部之連續各行為論以一罪，再按想像競合或牽連犯之例，從一重處斷，不得以數罪併合處罰之。原判決關於上訴人販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品安非他命部分，既認其同時販賣海洛因、安非他命與潘柏諺未遂及同時以一包海洛因、五包安非他命抵充積欠林芳帆之五萬元債務部分，均係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，分別從一重以販賣第一級毒品未遂罪及販賣第一級毒品既遂罪處斷。復又將上訴人先後多次販賣第一級毒品既遂及未遂之犯行，以及先後多次販賣第二級毒品既遂及未遂之犯行，依連續犯分別論以連續販賣第一級毒品既遂罪及連續販賣第二級毒品既遂罪，再將該二罪併合處罰（原判決理由五），其論斷亦有未合。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。末查原判決附表一編號１之扣案海洛因一小包，係上訴人已出售與杜文忠之後，經警於杜文忠身上查獲，是否應於杜文忠之從刑宣告沒收，案經發回，更審時併應注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年四月八日
最高法院刑事第三庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官石木欽法官郭毓洲右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年四月十三日
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