裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第1208號刑事判決
裁判日期：民國95年08月31日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第1208號上訴人即被告乙○○選任辯護人 江信賢 律師
蔡麗珠 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第143號中華民國95年5月3日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第21653號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍部分及其定應執行刑撤銷。
乙○○共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新台幣叁萬元，罰金如易服勞役，以新台幣貳仟元折算壹日。扣案之改造手槍壹支（含彈匣壹個，由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之改造手槍，換裝土造金屬槍管及滑套而成，槍枝管制編號：0000000000號）、制式子彈叁顆及土造子彈壹顆（具直徑約九釐米之金屬彈頭）均沒收。
其他上訴駁回。
撤銷改判部分所處之刑，與上訴駁回部份所處有期徒刑肆月，應執行有期徒刑叁年肆月，併科罰金新台幣叁萬元，罰金如易服勞役，以新台幣貳仟元折算壹日。扣案之改造手槍壹支（含彈匣壹個，由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之改造手槍，換裝土造金屬槍管及滑套而成，槍枝管制編號：0000000000號）、制式子彈叁顆及土造子彈壹顆（具直徑約九釐米之金屬彈頭）均沒收。
事實
一、緣丙○○（已經原審判決確定）明知非經主管機關許可，不得持有可發射子彈具有殺傷力之各式槍砲及子彈，竟未經許可，於94年6月間某日時，在高雄縣茄萣鄉某處，向真實姓名年籍不詳，綽號「小黑」之成年男子借得具殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣1個，由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之玩具手槍，換裝土造金屬槍管及滑套而成，槍枝管制編號：0000000000號），及供上開手槍使用具殺傷力之口徑9制式子彈3顆、土造子彈2顆（均具直徑約9釐米之金屬彈頭，試射驗畢1顆），而無故持有之。嗣於94年9月20日11時許，因 王裕玄 （綽號「 玄仔 」）積欠乙○○新台幣1萬元未還，乙○○竟偕同丙○○2人共同持上開槍彈進入王裕玄位於高雄縣○○鄉○○路○段○○號住處催討債務（侵入住宅部分未據告訴），2人見王裕玄避不見面，竟另基於共同恐嚇之犯意聯絡，由丙○○將置放於身上腰間之前開槍彈交予乙○○，並由乙○○持前揭槍枝大聲對王裕玄之母甲○○○恐嚇稱：「玄仔，你給我出來，我要給你死」等語，致使甲○○○因而心生畏懼，致生危害於安全。經王裕玄之父親王顯章報警，嗣於同日11時30分許，員警趕赴現場查獲，並扣得前揭改造手槍1枝（含彈匣1個）及制式子彈3顆、土造子彈2顆（試射驗畢1顆，餘1顆）。
二、案經高雄縣政府警察局湖內分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。
刑事訴訟法第159條之2定有明文。本件證人即共犯丙○○於第2次警詢中所為之陳述，關於被告乙○○確有持事實欄所示之改造手槍、子彈以及施加恐嚇部分（警卷第20頁），與其於原審審理及本院審理中證述之情節不符，本院以證人丙○○此部分之陳述與證人甲○○○、 張智文 於原審審理中證述之情節、警員職務報告書所載情節相符，此部分陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依上開規定，自得為證據。
二、復按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定（即傳聞法則例外得為證據之情形），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」；「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件關於警員職務報告、槍彈鑑定書、照片、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、甲○○○之警詢筆錄（除上開說明以外之筆錄）等證據，於本院調查證據時，當事人檢察官及被告、辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌證人之陳述以及物證、書證作成時之情況，認為適當，依上開規定，亦得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有何持有具有殺傷力之改造手槍、子彈及恐嚇之犯行，辯稱：上開槍枝子彈是丙○○的，我不知道丙○○有帶槍去高雄縣○○鄉○○路○段○○號，而且我也沒有恐嚇甲○○○，是因為丙○○發現警員到來，隨手將槍交給我，我只是將之藏起來，並無實質占有之意思云云。
二、惟查：
（一）被告乙○○與共犯丙○○共同持有槍彈部分：㈠已判決確定之同案被告丙○○於上揭時地因「小黑」之交
付，而持有具有殺傷力之改造手槍、子彈，且於案發當日持槍前往高雄縣○○鄉○○路○段○○號之事實，業據證人丙○○於原審法院及本院審理時證述在卷，復有改造手槍
1支（含彈匣1個）、制式子彈3顆及土造子彈2顆（試射驗畢1顆，餘1顆），扣案可資佐證。又扣案前開改造手槍、子彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果認為，該改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之改造手槍，換裝土造金屬槍管及滑套而成，可擊發同案送鑑之改造子彈，機械性能良好，具殺傷力；另送鑑子彈5顆，其中3顆係口徑9mm制式子彈，均具殺傷力，其餘2顆子彈，認均係土造子彈，均具直徑約9mm之金屬彈頭，採樣1顆試射，可擊發，亦認具殺傷力，有該局94年10月11日刑鑑字第0940151431號槍彈鑑定書附卷可稽（見94年度偵字第21653號卷第28-30頁），足見被告丙○○此部分之前開自白核與事實相符，其持有槍彈犯行洵堪認定。
㈡被告乙○○曾於案發當日亦持有前開扣案槍彈，見到警員
前來才把槍藏起來之事實，為被告乙○○於警詢中所坦認（見警卷第14頁），且於原審法院審理亦供稱：在員警來時，我已經把槍放在水桶旁的桌子上等語（見原審法院卷第70頁），核與證人即案發當日查獲之警員張智文、證人甲○○○及共同被告兼證人丙○○於原審法院審理中時分別證述之情節相符。另證人張智文於原審審理中復證稱：我到達現場（即高雄縣○○鄉○○路○段○○號）時，看到乙○○拿著改造手槍，我立刻叫乙○○將槍放下，他就把槍放在門旁放雜物的長桌上，我是親眼目睹乙○○手上有拿槍的等語（見原審法院卷第68-69頁）；證人甲○○○則證稱：是乙○○拿槍，他當時戴1頂紅帽子，後來他看到警察到場，就把槍藏在洗衣水桶旁等語（見原審法院卷第66頁）；另證人丙○○於第2次警詢中亦證稱：「…我們2人在玄仔家門前有聽到玄仔在2樓叫罵，乙○○一氣之下，才取出放在玄仔家門前花盆內之槍彈進入屋內叫罵稱玄仔，你給我下來，我沒有要讓你死，你卻要我先死，經過1、2分鐘左右警察就到場了。」云云，復於原審審理中證稱：當時警察來了，乙○○就把槍從我手中拿走，拿去放在旁邊等語（見原審法院卷第72頁），依上開被告之陳述以及證人等之證言大致相符以觀，足證被告乙○○確有持有上開槍彈犯行。至證人即共同被告丙○○於第1次警詢、原審法院審理時證稱：扣案槍彈是我帶去的，乙○○不知道我有帶（槍）云云（見原審法院卷第71頁），復於本院審理中證稱：「當時乙○○是怕我將事情鬧大，所以將槍拿走」等語，就其所稱被告取走該槍之原因，與被告所辯（被告係辯稱因為丙○○發現警員到來，隨手將槍交給我，我只是將之藏起來）不相一致，又核與上開事證不符，且被告2人係朋友關係，為其2人所自承，且丙○○於被告乙○○前往王裕玄住處索討債務時，又持槍隨行，足見2人交情，已非比尋常。故證人丙○○前開證詞，顯係迴護被告乙○○之詞，不足為被告乙○○有利認定之依據。被告乙○○所辯，自無可採。又案發當日前開扣案槍彈原係插在丙○○之腰際，而非藏放於手提袋或其他包裝物內等情，亦經被告丙○○證述在卷（見原審法院卷第71頁）。故被告乙○○應輕易即可發現丙○○持有槍彈與其前往索債。是以被告乙○○前開所辯：行前不知丙○○有帶槍去現場云云，顯與事理有違，殊非可採。故被告乙○○確實與證人丙○○共同持有前開扣案槍彈之事實，已臻明確，洵堪認定。
（二）被告乙○○與共犯丙○○共同恐嚇部分：㈠被告乙○○持槍於上開時地大聲向甲○○○恫稱：「玄仔
你給我出來，我要給你死」等語，致甲○○○就其子王裕玄將遭被告2人槍殺而心生畏懼之事實，業據證人甲○○○於警詢中及原審法院審理時證述甚明（見警卷第7頁、原審法院卷第67頁）。雖證人甲○○○於原審法院審理時係證稱：乙○○看到我出來就拿著槍指著我說要讓我死，我嚇一跳等語（見原審法院卷第66頁），而與前開其於警詢中之證述情節稍有不符。然審之甲○○○於警詢中之證述係本件案發當日所為，其記憶應較屬清晰。況案發當日被告乙○○與共犯丙○○2人前來，其主要目的係向案外人王裕玄催討債務，亦為被告2人所坦認（見警卷第11頁、原審法院卷第32頁、第71頁），則被告乙○○即無向甲○○○恫嚇「要讓你死」之必要，故本院認甲○○○前開於警詢中之證述核與事實較為相符。
㈡共犯丙○○係因王裕玄避不出面而將槍取出交予被告乙○
○持用之事實，業據證人丙○○於原審法院審理供承不諱。且證人丙○○於第2次警詢中亦證稱：「乙○○一氣之下，才取出放在玄仔家門前花盆內之槍彈進入屋內叫罵稱玄仔，你給我下來，我沒有要讓你死，你卻要我先死」，已如前述，被告乙○○於檢察官偵查中亦自承確實有講「我沒有要讓你死，你卻要我先死」此語（見偵查卷第22頁），按共犯丙○○與被告乙○○所述與證人甲○○○所證之情節就關於乙○○所講之內容固有不同，但其就被告乙○○確有向甲○○○叫罵，則為一致。本院再參以被告乙○○既因生氣而取出上開槍彈叫罵，豈有僅稱「我沒有要讓你死，你卻要我先死」之無關痛癢之理以觀（如僅有上開之指責，即無須持槍出來叫罵），應以證人甲○○○所證之情節為可採。又審之共犯丙○○見王裕玄避不見面即將身上攜帶之扣案槍彈取出交予被告乙○○（業已認定如上），足證其2人持槍偕同進入王裕玄住處之大門，對於以不利王裕玄之事為恐嚇有共同之犯意聯絡，已甚顯明。嗣被告乙○○進而持前開扣案槍彈向下樓之甲○○○恫稱：「玄仔你給我出來，我要給你死」等語，即屬被告乙○○與證人丙○○2人基於共同之犯意而施以恐嚇之犯行，已臻明確。故被告乙○○上開所辯：未有恐嚇犯行云云，顯係卸責之詞，亦無可採。
（三）綜上所述，被告乙○○持有改造槍彈、恐嚇犯行，事證已臻明確，犯行堪以認定。
三、核被告乙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項未經許可寄藏子彈罪，以及刑法第305條之恐嚇危害安全罪。被告乙○○與共犯丙○○2人就上開犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告持有上開具有殺傷力子彈之行為，因上開子彈均屬槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項規定所處罰之子彈，侵害該規定保護之單一社會法益，僅犯單一之未經許可持有子彈罪。又被告以一行為同時持有上開仿BERETTA廠改造手槍及子彈，觸犯構成要件不同之罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重論以未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。被告前開所犯未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪與恐嚇危害安全二罪間，犯意各別（先係基於討債之犯意而持有槍彈，其後因王裕玄避不見面，始另行起意向甲○○○恐嚇），行為互殊，觸犯構成要件不同之罪，應予分論併罰。公訴意旨認該二罪間應論以牽連犯，容有誤會，附此敘明。又按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，刑法已於94年2月2日修正公佈，自95年7月1日施行，關於罰金易服勞役之折算標準，本件被告於犯罪時，刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算
1日。」，又被告行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，係以銀元100元以上300元以下折算1日（即新台幣300元以上900元以下）。惟修正公布施行後之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新台幣1,000元、2,000元或3,
000元折算1日。」，比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於受刑人，自應依刑法第2條第1項後段規定，適用修正後之刑法第42條第3項前段規定，定其折算標準。
四、原審就被告乙○○恐嚇部分，因依刑法第28條、第305條、罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定，並審酌被告乙○○持有槍、彈，進入被害人住處大門內施以恐嚇，其影響社會治安已屬重大，且被告乙○○犯後不知坦承犯行，惟未曾受有期徒刑以上刑之宣告等一切情狀，量處有期徒刑4月，認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
五、原審就被告乙○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍部分據以論罪科刑，固非無見，惟被告行為後，刑法已經修正公布，關於罰金易服勞役之折算標準，應適用修正後之刑法第42條第3項前段規定，定其折算標準，已如前述。原判決就此部分未及審酌，自有未合。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，雖無理由。但原判決既有上開可議之處，自仍應由本院將原判決關於乙○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍部分及其定應執行刑撤銷改判。爰審酌被告明知手槍、子彈均屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自持有，以維社會大眾安全，竟持以供討債之用，其影響社會治安已屬重大，且被告乙○○犯後不知坦承犯行，惟未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可稽等一切情狀，量處如主文第
2項所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。再與上開上訴駁回部份所處之刑，定其應執行刑為有期徒刑3年4月，併科罰金新台幣3萬元。並諭知罰金如易服勞役，以新台幣2000元折算1日。扣案具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之改造手槍，換裝土造金屬槍管及滑套而成，可擊發同案送鑑之改造子彈，機械性能良好，具殺傷力；槍枝管制編號：0000000000號）、具殺傷力口徑9釐米之制式子彈3顆、直徑約9釐米金屬彈頭之土造子彈1顆（可擊發，認具殺傷力），分別屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所定未經許可不得持有之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，併予宣告沒收。至扣案送鑑而已驗畢之具有殺傷力之土造子彈1顆，因已試射擊發滅失不復存在，爰均不另予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第
4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項後段、第28條、第55條、第38條第1項第1款、第51條第5款、修正後刑法第42條第3項前段，判決如主文。
本案經檢察官張金塗到庭執行職務。
中華民國95年8月31日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官陳箐法官任森銓以上正本證明與原本無異。
恐嚇危害安全部分不得上訴。
其他部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年8月31日
書記官蘇恒仁附錄本件判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。