臺灣高等法院高雄分院95年度上更(二)字第180號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上更(二)字第180號刑事判決

裁判日期：民國95年08月31日

裁判案由：強盜

臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上更(二)字第180號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○選任辯護人樓嘉君律師被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列上訴人因被告強盜案件，不服臺灣高雄地方法院89年度訴字第1994號中華民國89年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署89年度偵字第4868號、89年度少連偵字第145號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○、丙○○意圖為自己不法所有，結夥三人以上，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，各處有期徒刑柒年。
事實
一、乙○○、丙○○與少年丁○○（00年00月00日出生，業經台灣高雄少年法院判處有期徒刑4年6月確定），因缺錢花用，竟共同基於意圖為自己不法之所有之犯意聯絡，由乙○○先騎車前往高雄市○○區○○路○○號取出由不詳姓名之人藏放之西瓜刀1把，交予丙○○持用，3人即分別戴上在某超商購得之口罩後，均以口蒙口罩、頭戴帽子，於88年10月間某日凌晨4時許，由乙○○、丙○○共同進入高雄市○○區○○○路○號「阿麗檳榔攤」內，丁○○則在檳榔攤外把風，丙○○先持該把西瓜刀架住在「阿麗檳榔攤」內販賣檳榔之戊○○之脖子，再將其押入檳榔攤內附設之廁所內，並喝令其「不准動、不准出聲」，至使戊○○不能抗拒後，再由乙○○強行搜刮抽屜內置放之現金新台幣（下同）7,500元，得手後，丁○○由高雄市○○區○○○路轉五福四路方向逃逸，丙○○與乙○○往高雄市○○區○○街方向逃逸，途中丙○○則將作案之西瓜刀沿路丟棄，其後3人在高雄市○○區○○街老企寶旅社506室會合，3人各朋分贓款2,500元後，隨即花用一空。嗣於89年2月17日下午2時30分許，由丁○○之家人陪同至警局投案，經警循線於同日下午3時許，在高雄市殯儀館內查獲乙○○。丙○○則於同年4月5日下午1時50分許，持西瓜刀1把與乙○○一同至高雄市政府警察局新興分局投案。
二、案經高雄市政府警察局楠梓分局、新興分局分別移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查本件被告乙○○於第2次警詢時，警員並未對其刑求、逼供或施以其他不正之方法，詳如下述。且被告於該次所為之自白筆錄，經本院勘驗警詢錄音帶結果，認「乙○○所言與警察所訊問的話完全一致，警察問話態度平和，被告態度也很從容，錄音內容並無間斷，但是顯然係製作完畢後，再依據筆錄內容所敘述，非當場一問一答，錄音內容時間僅約8至10分鐘左右。」，有本院於95年7月24日行準備程序時所為之勘驗筆錄可證。雖該筆錄並非係全程連續錄音，但其既仍於事後由警員與被告依該筆錄內容以一問一答之方式陳述1遍，足證被告亦肯認該內容正確無誤始予以陳述，又警察問話態度平和，被告態度也很從容，並無絲毫勉強，可認該筆錄確係依被告之自由意志所為之陳述，本院審酌警員係基於方便製作筆錄（因被告乙○○於製作筆錄時曾經因病昏倒送醫救治，事後又回至警局繼續製作筆錄，已拖延一段期間），且給予被告充分之陳述，在客觀上侵害被告權益非重，對被告在訴訟上防禦並無影響，以及該強盜犯罪所生之危害，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，認被告乙○○該自白筆錄為有證據能力。
二、又按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定（即傳聞法則例外得為證據之情形），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」；「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件除證人丁○○、 伍吉平 、 陳貽先 等人於審判中所為之證言依法有證據能力外，其餘關於人證、物證及書證等證據，於本院調查證據時，當事人檢察官及被告、辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌證人之陳述以及物證、書證作成時之情況，認為適當，依上開規定，均得為證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告丙○○對前述犯罪事實，除否認被告乙○○有參與犯案外，餘均坦承不諱；上訴人即被告乙○○則矢口否認有何強盜之犯行，辯稱：丙○○於88年10月間，常向我借車，當日我未與丙○○、丁○○共同行搶，丁○○先前曾偷我的手機被逮，遭我毆打，因此記恨而誣陷，我警局承認犯行，係遭警刑求所致，因89年2月17日下午5時許警員開始為我製作筆錄時，我即因昏倒而被送往健仁醫院診治，7時許再回到楠梓分局製作筆錄，然警訊筆錄製作筆錄時間竟記載為89年2月17日下午17時15分，顯與事實不符，又製作筆錄時間曾有錄音，該錄音從頭至尾未有中斷，我既有被送醫院就醫而停止訊問，錄音竟無中斷之情形，亦令人匪夷所思云云。
二、經查：㈠就被告丙○○部分，對前述犯罪事實，已經坦承不諱，核其
自白行搶之時間、地點、手段及搶得之金額均與證人即另案被告丁○○迭於警訊、偵審中所供述之情節相符，復與被害人戊○○於警訊及審理中指述遭搶之情節大致相符，並有西瓜刀1把扣案可證，被告丙○○自白部分堪信為真實。
㈡就被告乙○○部分，上開事實，業據證人即共犯丁○○於警
訊時供稱：「我是於88年10月間某日（日子我已忘記了）凌晨約4時左右，約乙○○、 陳志豪 （指丙○○）在本市○○區○○○路○號阿麗檳榔攤店後面必信街見面，我們3人臨時起意說要搶劫阿麗檳榔店財物，乙○○就騎機車至本市○○區○○路○○號拿1支西瓜刀，而且只有陳志豪戴帽子，但我們3人都有戴口罩，然後就由陳志豪持西瓜刀，我們3人就至本市○○區○○○路○號阿麗檳榔攤店內搶劫，由陳志豪持西瓜刀押住阿麗檳榔店內之店員戊○○至七賢三路內廁所叫戊○○不准出聲，然後就由乙○○行搶檳榔攤抽屜內現金7,500元，而我在旁把風，看是否有人來，得手後，我就往七賢三路轉五福四路方向逃逸，乙○○、陳志豪2人由必信街方向逃逸，然後就在本市○○區○○街老企寶旅社506室會合，每人分得贓款2,500元，事後乙○○又回到必信街騎回他自己的機車（輕機車）」等語（見楠梓分局警訊卷第
5至6頁）；復於本院審理中證稱：「（88年10月間參與行搶『阿麗檳榔攤』有幾人？）有3人。」，「（那3個人？）丙○○、我、乙○○3個人。」，「（3個人在何處會合見面？）就在『阿麗檳榔攤』的旁邊。」，「（之前如何聯絡？）我當時和丙○○住在一起。」，「（當天是否由丙○○騎車載你去『阿麗檳榔攤』的？）是的。」，「（乙○○如何去？）他自己騎乘1台機車。」，「（如何決定要行搶『阿麗檳榔攤』？）臨時起意。」，「（為何被害人會陳訴只有2人行搶？）因為當時我和丙○○先進去，壓住被害人之後，再由乙○○進入『阿麗檳榔攤』拿錢。」，「（就本案搶案你擔任何角色？）那天我看顧另外壹個店員，但當時這個店員在裡面睡覺沒有醒來。」，「（你本身行搶的角色是否負責看顧另外1個店員？）是的。」，「（這個店員在那裡？）『阿麗檳榔攤』是在外面，進去之後有沙發，店員躺在那裡睡覺。」，「（之前供述你在旁邊把風好像不太一樣，何種情形正確？）我認為我看顧店員的情形也算是把風，我一邊看顧店員，一邊把風。」，「（持西瓜刀架住被害人是何人？）是丙○○。」，「（下手行搶金錢財物的人是何人？）是乙○○。」（本院95年8月24日審判筆錄）等情甚為詳盡。按證人丁○○指證被告乙○○確有參與強盜前後均屬一致，雖在事實經過上陳述略有歧異，但此純係因時間之經過，記憶上模糊所導致之正常現象，不能僅因枝節上之差異，遽認其證言為不可採。又被告乙○○於89年2月12日警訊時指稱丁○○、陳志豪涉犯強刼案時，即稱與丁○○沒有仇恨及糾紛等語（見楠梓分局警訊卷第4頁），其於檢察官偵查時亦供稱：「丁○○有來找我聊天，我有聽他說這件事（指與陳志豪強盜之事）」等語（偵字第4868號卷第28頁），即本院質諸丁○○亦否認有偷乙○○手機被打而懷恨乙○○故意拖其下水之情事，是被告乙○○辯稱係丁○○偷手機之事記恨誣陷云云，應非真實。
㈢被害人戊○○雖於89年4月12日警訊中指稱：持刀強押之人
係被告丙○○，拿取現金之人是丁○○等語（見少連偵字第
145號卷第4頁），然其之前在89年2月11日、同年月17日警訊中則指稱：因行搶之人戴口罩、帽子，故而未能當場指認究由何人持刀、何人取款等語（見楠梓分局警訊卷第7至
9頁），而衡諸常理，被害人戊○○於本案發生未久後，對於其遭強盜之情節，其記憶應屬清晰，該時其經警通知至警局指認嫌犯，既未能當場指認，何以其於案發後之近6月之久，記憶已顯模糊之際，又確能正確指認被告丙○○係持刀之人，另案被告丁○○係取款之人，況其於原審審理中亦陳稱無法指認，是被害人戊○○於89年4月12日所制作之警訊筆錄，難認其內容實在。又被害人戊○○迭於警訊及偵審中指稱僅有2人行搶等語，但證人丁○○於本院審理中則證稱：「（剛剛陳述把風看守的地點離『阿麗檳榔攤』有多遠？）大約有2步遠。」，「（依照這種情形被害人戊○○應該很瞭解可以看到？）因為『阿麗檳榔攤』是三角窗，而且一開始的時候，只有我和丙○○2人進去檳榔攤，而且是在丙○○壓住被害人戊○○前往廁所的時候，乙○○才進入『阿麗檳榔攤』，所以被害人可能因此才只有看到2個人。」（本院95年8月24日審判筆錄），本院認為依證人丁○○於上開行搶過程，既負責在該檳榔攤外把風，進入該檳榔攤內僅有2人，且行搶之時間係在凌晨4時，天色未亮，被害人戊○○遭人持刀押往廁所內，其在遭搶心生畏懼之際，未必能看清在外把風之另案被告丁○○，是被害人指認僅有2人行搶，尚非不合常情，自難憑此遽認被告乙○○並未參與本件強盜之犯行。
㈣證人及高雄市政府警察局楠梓分局警員伍吉平於原審證稱：
因查獲毒品案得知本案，獲線報有3人行搶。89年2月12日先查獲乙○○，乙○○否認，但供出係由丁○○行搶，同月17日尋獲丁○○，丁○○坦承並供出共犯丙○○及乙○○。
我再於當日找乙○○至警局制作筆錄，但未找到丙○○。17日當日我先訊問丁○○後，正準備問乙○○，乙○○就暈倒，立刻送健仁醫院就診，經過2、3小時後我們又將乙○○帶回警局訊問，起初不承認，後來承認。我沒有刑求乙○○，因為當時丁○○及其父母均在場且在旁，並未隔離訊問等語（見原審卷第99至100頁），核與證人陳貽先即丁○○之父於原審結證稱：89年2月17日下午3、4時許，我帶丁○○至警局投案，丁○○供述與乙○○、丙○○3人共同犯案，1、2小時後，乙○○為警帶至警局與丁○○在同一現場受訊，警員先訊問丁○○，自始至終乙○○皆未被帶離我們視線之外。製作完丁○○之筆錄後，正要訊問乙○○時，乙○○即昏倒，由我與警員將他送醫，後由警員送乙○○返回警局，乙○○由醫院返回後，即與丁○○一同在警局內，我則在警局外等丁○○等語（見原審卷第160至161頁）相符，是被告乙○○辯稱：我於當日下午被帶抵警局時，警員先直接將我帶至3樓密室對我刑求逼供，待我承認犯行後，始將我帶至1樓辦公室與丁○○一同受訊製作筆錄云云，尚非可採。又被告乙○○雖辯以：89年2月17日，警察曾以手毆打我胸口及腹部云云，然依其所出具之健仁醫院診斷證明書上診斷欄所載，被告乙○○係因罹患糖尿病併頭暈反噁心而就診，並無其他外傷之記載，是被告乙○○就此所辯，亦非可採。又89年2月17日警訊筆錄中記載製作被告乙○○筆錄之時間為當日下午17時15分，依高雄市日出日沒時刻表所載，當天日沒時間為下午17時56分，是該次筆錄之製作亦未違反關於夜間不得訊問之規定，併予敘明。
㈤證人即同案被告丙○○雖證稱：「（當天搶案有幾人參與？
）2人。」，「（那2人？）是我和丁○○。」，「（乙○○有無參與？）沒有。」，「（與丁○○如何約定見面？）那時候我們2人一起騎機車在一起，並起意行搶，行搶是由丁○○拿錢的。」云云，然查本件被告乙○○於89年2月12日、同年4月12日在警局所制作之警訊筆錄，雖均否認有參與本件之犯行，惟員警在89年2月12日先查獲被告乙○○其否認犯行，員警在該時無查其他積極證據而讓被告乙○○自行離去，嗣因查獲另案被告丁○○始於89年2月17日再找回被告乙○○查明本件案情，而被告丙○○係在89年4月5日與被告乙○○自行至高雄市政府警察局新興分局投案，且自始即一再附和被告乙○○之辯詞，是在89年2月17日起至同年4月5日止，將近2月期間，被告乙○○、丙○○實有在此足夠之期間內串供之可疑，參以另案被告丁○○則迭於警訊及偵審中一再指稱係 由渠 等3人共同犯案，且被告乙○○、丙○○復未能舉證被告乙○○與另案被告丁○○間有仇怨之相關具體事證供本院查證，自難僅憑證人即被告丙○○之之陳述及證言，作有利被告乙○○之事實認定。
㈥綜上所述，被告乙○○前述所辯，顯係事後卸責之詞，殊無
可採，本件事證明確，被告乙○○，丙○○2人之犯行均堪認定。
三、查被告乙○○，丙○○等行為後，懲治盜匪條例法律已經總統於91年1月30日公布廢止，刑法第330條加重強盜罪並經修正公布。被告等盜匪行為在懲治盜匪條例未公布廢止前，依被告等行為時所適用之法律而言，該條例為修正前前刑法（指民國91年1月30日修正、增訂之刑法）之特別法，依特別法優於普通法之法律適用原則，自應適用懲治盜匪條例論處，無適用普通刑法之餘地。又懲治盜匪條例之廢止，與刑法強盜、擄人勒贖及其結合犯等相關條文之修正及增訂，係經立法院於同日三讀通過，並經總統於91年1月30日同日公布施行。考其立法之目的，在以修正後之刑法取代上開條例，避免修正前之刑法發生中間法之效力。故懲治盜匪條例雖曰廢止，然因廢止前後，被告等行為在行為時至裁判時，均有刑罰規定，該條例之廢止，自屬刑法第2條第1項之行為後法律有變更，而非刑事訴訟法第302條第4款、第381條、第393條第4款所稱之刑法「廢止」，亦無所謂因該條例之廢止而應回復適用修正前刑法相關條文之餘地。故依上說明，被告等盜匪行為，依刑法第2條第1項規定，並參酌最高法院25年上字第267號、28年上字第2397號、51年台上字第2179號諸判例意旨，自應就被告等行為時有效之懲治盜匪條例與裁判時已修正之刑法予以比較適用。至被告等行為時修正前之刑法相關條文，既不因上開條例廢止而回復，又非中間法，即無所謂比較適用問題。而修正後之刑法第330條第1項加重強盜罪法定刑為7年以上有期徒刑；與懲治盜匪條例第5條第1項第1款規定比較，依刑法第2條第1項後段規定，自應適用修正後之現行刑法第330條第1項規定論科；故核被告乙○○，丙○○2人與另案被告丁○○共同持西瓜刀一把強盜他人財物，所為均係犯91年1月30日修正公布後之刑法第330條第1項之加重強盜罪。被告乙○○，丙○○與另案被告丁○○間，就前述犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯，檢察官起訴書認係犯懲治盜匪條例第5條第1項第1款之罪，尚有未合，惟起訴之基本事實同一，爰予變更起訴法條。
四、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查被告等行為後，懲治盜匪條例已於91年1月30日公告廢止，並於同日修正公布刑法第330條第1項，均於同年0月0日生效，原判決未及比較適用有利於被告等之規定論處，尚有未合；檢察官及被告乙○○上訴意旨，雖未指摘及此，均無理由，惟原判決既有前述可議，仍應由本院將原判決予以撤銷改判，爰審酌被告2人年紀尚輕，思慮欠週，惟其等均年富力強，不思勤勉向上，竟起意共同持刀強盜財物重大，對社會安寧秩序所生危害甚鉅，被告丙○○犯罪後坦承犯行，但其係持刀施強暴之人；被告乙○○犯後猶飾詞圖卸，毫無悔改之心等一切情狀，分別量處有期徒刑柒年。扣案之西瓜刀1把，並非被告2人及另案被告丁○○所有，業據被告2人及另案被告丁○○陳明在卷，且查無其他積極證據足認係該3人所有，爰不另予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，第300條，刑法第2條第1項後段、第28條、91年1月30日修正後刑法第330條第1項，判決如主文。
本案經檢察官張金塗到庭執行職務。
中華民國95年8月31日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官陳箐法官任森銓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年8月31日
書記官蘇恒仁附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第330條犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。