最高法院97年度台抗字第584號民事裁定

裁判字號：最高法院97年台抗字第584號民事裁定

裁判日期：民國97年09月11日

裁判案由：確認抵押債權不存在等聲請補充判決

最高法院民事裁定九十七年度台抗字第五八四號抗告人大眾商業銀行股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 吳小燕 律師
許登科 律師 嚴宮妙 律師上列抗告人因與相對人信漢建設股份有限公司等間請求確認抵押債權不存在等事件，聲請補充判決，對於中華民國九十七年六月二十七日台灣高等法院高雄分院裁定（九十七年度聲字第二九號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定廢棄。
理由本件抗告人以第二審判決對先位聲明，就其以相對人甲○○債權人地位（自己地位，非代位甲○○行使）依侵權行為之法律關係，請求確認相對人信漢建設股份有限公司（下稱信漢公司）與甲○○間系爭借貸債權（系爭抵押債權）不存在脫漏未判部分，提起上訴，嗣由本院依同法第二百三十三條第二項規定，認以聲請補充判決論，並裁定移送於原法院管轄。原法院以：依第一審判決第四頁第十三至十六行列載抗告人為甲○○之債權人，甲○○未清償其債務，怠於行使權利，其自得代位甲○○提起本件訴訟，先位聲明請求確認甲○○與信漢公司間之系爭扺押權及系爭扺押權所擔保之債權不存在，以及該判決第六、七頁敘述駁回抗告人先位聲明請求時，亦未論及其本於自己之權利依侵權行為規定請求等情觀之，足見本件第一審就抗告人本於自己權利依侵權行為請求部分業已脫漏未判，因以裁定駁回抗告人補充判決之聲請，固非無據。惟查原第一審判決除於理由為上述之列載外，復載稱：「雖該支付命令業已確定，惟原告（抗告人）非上開支付命令之當事人，亦未繼受其權利義務關係，自不受該支付命令效力之拘束。況甲○○在設定前開抵押權之當時，已因保證關係背負鉅額債務，應難以再貸得鉅額之金錢，且信漢公司依當時公司法之規定，亦不可能貸與款項予甲○○，再佐以信漢公司之資本額僅新台幣（下同）二千五百萬元，卻借予甲○○二千五百萬元，且十餘年不予追償，與常情大有違背，故甲○○與信漢公司就上揭土地所設定之抵押權，以及抵押權所擔保兩造間之債權，應皆係基於通謀虛為之意思表示為之，應屬無效」、「上述支付命令既經確定，即與確定判決有同一之效力，原告如係基於利害關係人之地位，欲確認前述支付命令所確定之兩造債權關係不存在，就此有利之事實，自應負積極舉證之責」、「甲○○當時既係提供上揭未經設定抵押權，即無負擔之系爭土地供信漢公司設定第一順位抵押權以為債權之擔保，在有殷實擔保之情形下，並非不可能貸得款項。至信漢公司貸與款項予甲○○，有無違反當時公司法之相關規定，亦僅係信漢公司之負責人應否受行政處罰，或對公司負損害賠償責任之問題，與甲○○與信漢公司間究有無債權關係，並無必然之關連。是在原告無法積極舉證證明被告間就系爭土地設定抵押權，以及設定抵押權所擔保之債權均確係基於通謀虛偽之意思表示而為之之情形下，原告此部分之主張，自屬無據，其先位聲明之請求，應無理由」各等語（分見該判決第四頁第三行至第十二行、第六頁倒數第九行至第十二行、第七頁第一行至第十一行），綜觀各該論述，似就抗告人自己權利之地位或代位甲○○之權利，併為說明抗告人無法舉證證明相對人間之系爭借貸債權為通謀虛偽表示，並無分何者情形同為論斷抗告人先位之訴為無理由。果爾，則能否逕認系爭先位聲明部分原第一審脫漏未判，已非無再進一步推求之必要。次按當事人請求之事項，第一審判決有脫漏者，聲請補充判決，應向原第一審法院為之，第二審判決有脫漏者，聲請補充判決，應向原第二審法院為之（參看本院二十一年上字第二二一四號判例），是聲請補充判決應專屬於原判決有脫漏之法院管轄。又訴訟之全部或一部，法院認為無管轄權者，依原告聲請或依職權，以裁定移送於其管轄法院。移送訴訟之裁定確定時，受移送之法院受其羈束。前項法院，不得以該訴訟更移送於他法院，但專屬於他法院管轄者，不在此限，此觀民事訴訟法第二十八條第一項及第三十條規定自明。查原裁定既認定上開先位聲明部分漏未判決之法院為原第一審法院，依上說明，聲請補充判決即應專屬於該脫漏之法院管轄，且依民事訴訟法第三十條第二項但書規定，本不受該移送訴訟裁定之羈束，並應依職權移送於專屬之第一審法院管轄。乃原法院見未及此，遽以上述理由駁回抗告人之聲請，亦有可議。抗告論旨，指摘原裁定不當，求予廢棄，不能認為無理由。
據上論結，本件抗告為有理由。依民事訴訟法第四百九十二條，裁定如主文。
中華民國九十七年九月十一日
最高法院民事第六庭
審判長法官朱建男
法官顏南全法官林大洋法官沈方維法官袁靜文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年九月二十三日
m