裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院88年上訴字第1442號刑事判決
裁判日期：民國89年02月03日
裁判案由：違反麻醉藥品管理條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十八年度上訴字第一四四二號
上訴人即被告甲○○原名： 張詩明 ）設高雄指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十八年度訴緝字第七八號、中華民國八十八年八月四日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第一二一七六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於非法販賣化學合成麻醉藥品罪及定應執行刑部分均撤銷。
甲○○連續非法販賣化學合成麻醉藥品，處有期徒刑伍年貳月。
事實
一、甲○○於民國八十年、八十一年間因違反麻醉藥品管理條例、偽造有價證券等案件，經高雄地院判處有期徒刑三年二月、六月、九月，經合併定應執行刑徒刑四於八十二年十月二十日刑期起算，指揮書執行完畢日期為八十九年二月一日，惟於八十四年十二月五日假釋出獄，又於八十六年間因非法吸用化學合成麻醉藥品罪，經本院判處有期徒刑七月，於八十六年十一月十四日執行，指揮書執行完畢日期為八十七年五月十日。（本案係假釋中再犯，不合於累犯要件）
二、甲○○有吸食第二級毒品安非他命之習性，竟基於牟利之概括犯意，於八十六年五月間某日，在高雄縣鳳山市○○○街○○○號五樓住處，以取得音響（價值新台幣一千五百元）之代價販賣安非他命乙小包予 何湘寧 吸用、又於八十六年五月間在上述住處販賣二千元之安非他命予何湘寧，又於八十六年五月十六日二十一時許，○○○鄉○○村○○路口，販賣三千元之安非他命（驗後毛重一‧九六公克）給何湘寧（前後甲○○共販賣予何湘寧三次安非他命）。甲○○又於同年五月間，以音響喇叭（價值約一千元）為交易代價，販賣安非他命一小包予 陳復國 吸用，陳復國再於八十六年五月十六日十五時，由何湘寧載往高雄縣鳳山市○○○街○○○號五樓甲○○之住處，向 張嫌 購買壹包一仟元之安非他命（陳復國共向甲○○購買安非他命二次）。嗣何湘寧與陳復國二人於八十六年五月十六日晚上九時三十分許，在高雄縣大寮鄉中興村二巷旁為警查獲，在何湘寧身上查扣安非他命二小包（驗後毛重一‧九六公克），經何湘寧與陳復國供述安非他命之來源，警方再至高雄縣鳳山市○○○街○○○號五樓甲○○住處查扣供吸食所用之安非他命吸管二支、在其小客車內查扣非供販賣安非他命殘渣夾鏈袋一包等物（何湘寧與陳復國非法吸用安非他命部分，均另行偵辦）。
三、案經高雄縣警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊之被告甲○○矢口否認有何販賣安非他命之犯行，辯稱：係何湘寧與陳復國一起將音響拿來換安非他命，惟被告並無安非他命，被告遂將該音響拿往上線 洪伍賢 處以交換安非他命，此種情形有二次，每次均換一千元安非他命。否認證人何湘寧之警訊筆錄之指證，辯稱是何湘寧與被告各出一千元合資買安非他命，八十六年五月十六日晚上八時許何湘寧與陳復國一同前來，何湘寧拿二千元，要被告幫其調安非他命，故被告向電玩店內綽號「萬龍」之人拿安非他命給他，之前二、三次，亦均是幫何湘寧去小港向綽號「 惠姐 」之人調貨。警訊筆錄製作當時意識不是很清楚，內容不實云云。
二、經查：
１、被告於八十六年五月間至八十六年五月十六日止，販賣三次安非他命予何湘寧等情，業經同案被告何湘寧在警訊、偵查、一審及本院審理中指證向被告購買安非他命無誤，證人何湘寧於警訊指證：我所吸食之安非他命均向甲○○購買，總共向甲○○買二至三次（警卷第九頁）；證人何湘寧在一審證稱：買安非他命時間為八十六年五月二十日前，我於八十六年四月二十日退伍，是在退伍之後，向甲○○購買的，總計二、三次均於甲○○家樓下交貨等情（詳見一審卷宗第十三頁）；證人何湘寧經本院囑託台東地方法院訊問，仍指證：於八十六年五月間，向甲○○購買安非他命三次，第一次於甲○○鳳山住處，用音響、喇叭換價值一千五百元之安非他命；第二次亦於甲○○鳳山五樓住處，買二千元之安非他命；第三次於大寮巷口雲門遊藝場，以三千元買半錢安非他命，有以一組音響向甲○○換過一次安非他命，陳復國之前亦有以音響喇叭向甲○○換過一次等情（詳見本院卷、八十八年十二月三十日訊問筆錄），經核與被告甲○○在八十六年五月十七日警訊供承：「我先後大約販售安非他命給何湘寧三次，每次均由何湘寧打呼叫器給我，再約定地點交易，陳復國曾以汽車音響喇叭之代價換取安非他命吸食，八十六年五月十六日晚二十一時許，○○○鄉○○村○○路口，何湘寧騎機車至雲門電玩店找我，向我說要買安非他命三千元，剛好我身上有安非他命，所以就在路口以三千元（毛重一‧九公克）販售給何湘寧，嗣後何湘寧再自己分裝為二小包」等情節相符（詳見警卷第三頁背面），再經證人陳復國在偵查中證稱：「當天（即八十六年五月十六日二十一時三十分許），是何湘寧以三千元向甲○○買安非他命後被抓」（偵卷第四○頁背面），又經警在何湘寧身上查扣其向被告甲○○購得之安非他命二小包，該安非他命送請高雄醫學院附設中和紀念醫院檢驗，為安非他命無誤、驗後毛重一‧九六公克，有該醫院檢驗報告單在卷可考（偵查卷第三六頁），此外被告在偵查中及一審訊問時均供認何湘寧與陳復國有以音響交換安非他命，總計二次（詳見偵查卷第五頁、一審卷第六八頁背面），足證共同被告何湘寧之指證與被告所供認先後大約販售安非他命給何湘寧三次等情節相符，故何湘寧之不利指證應堪採酌，何湘寧縱然其中是以音響與被告交換安非他命，亦屬有對價之亙易，被告所為應屬販賣行為，要與無償之轉讓行為有間，是以，應認被告販賣安非他命予何湘寧三次之犯行洵堪認定。
２、陳復國於八十六年五月間，以音響喇叭（價值約一千元）為代價，向甲○○購買安非他命一小包，又於八十六年五月十六日十五時許，與何湘寧共同前往甲○○上開住處，向甲○○購買安非他命等情，業經同案被告陳復國於警訊證稱：經何湘寧介紹而向甲○○購買安非他命，總計二次，而最後一次係於八十六年五月十六日十五時，至高雄縣鳳山市○○○街○○○號五樓甲○○之住處，向張嫌購買，壹包新台幣壹仟元之安非他命。以前都是向綽號 阿志 ，但現在改向甲○○購買，與甲○○並無仇恨，在場之男子甲○○即為販售安非他命給我二次之人等情（參閱警訊筆錄第十頁反面）、證人陳復國在偵查證稱：安非他命係向甲○○以音箱喇叭換取得，另曾用一千元代價向甲○○購買安非他命（詳見偵查卷第六頁、第四十頁反面）；同案被告何湘寧在警訊亦指證：於八十六年五月十六日下午十五時左右，係由我駕車載陳復國至高雄市○○市○○○街○○○號五樓甲○○之住處，由陳復國下車，向甲○○購買壹包安非他命等情；同案被告何湘寧在囑託訊問時證稱：「曾帶陳復國二次向甲○○買安非他命，一次陳復國用音響換，另一次則為八十六年五月十六日下午三時左右，與陳復國至甲○○住處，向甲○○買安非他命」等情，被告甲○○在警訊偵查中均供認陳復國曾以汽車音響喇叭為代價，換取安非他命吸食，是以，同案被告陳復國對被告之不利指證與證人何湘寧之證述、被告在警訊之自白情節相符，應堪採信。應認被告確於八十六年五月間販賣二次安非他命予陳復國牟利無誤。
３、雖被告辯稱係何湘寧將喇叭賣予被告，被告亦出資，合夥向上線洪伍賢買安非他命云云，惟經本院提訊證人洪伍賢到庭證稱：沒有販賣安非他命予被告，八十六年間甲○○並無帶何湘寧或陳復國拿音響來予跟我交換安非他命，甲○○亦無拿音響來找我換安非他命等情（本院八十八年十二月九日訊問筆錄），是以被告忽而辯稱其與何湘寧合夥出資購買，繼而又辯稱係何湘寧叫被告幫其購買安非他命，何湘寧將喇叭交與被告之後，立即拿給賣安非他命之人云云、又改稱幫何湘寧及陳復國向電玩店內綽號「萬龍」之人拿安非他命，之前二、三次，亦均是幫何湘寧去小港向綽號「惠姐」之人調貨云云，要係卸責之詞，不足以採信。
４、雖證人何湘寧曾在警訊指證：甲○○於八十六年五月十六日二十一時左右在高雄縣○○鄉○○村○○路口，交付安非他命二包（毛重一點九公克），託其將該二包安非他命帶至高雄縣○○鄉○○村○○路○巷，轉交予一名綽號「芭樂」之男子，並向該男子收取新台幣貳仟元云云，但被告甲○○始終否認託何湘寧轉交安非他命予「芭樂」不詳姓名男子，且證人陳復國又稱當天是何湘寧以三千元向甲○○買安非他命後被抓等情（偵卷第四○頁背面），被告甲○○在警訊已供認（查獲當日）何湘寧騎機車至雲門電玩店找我買三千元安非他命（毛重一‧九公克），剛好我身上有，就販售給何湘寧等情（警卷第三頁背面），是以證人何湘寧在警訊稱查扣之安非他命二包（毛重一點九公克），是甲○○託交予一名綽號「芭樂」之男子云云，要難以採信。
５、又何湘寧先後陳稱：安非他命均係向甲○○以每包新台幣壹仟元代價，購買安非他命，總計二次至三次、於八十六年五月十六日下午十五時左右，係由我駕車載陳復國至高雄市○○市○○○街○○○號五樓甲○○之住處，陳復國下車向甲○○購買壹包「捌佰元」之安非他命云云、或供稱以三組價值三、四千元之新喇叭，向甲○○換得安非他命云云、繼而又供稱其與陳復國一同前往，係以價值一千多元之音響喇叭，向甲○○換得安非他命，僅換過一次（一審卷第八十頁反面）云云，其先後關於買賣次數、買賣金額均容有出入，惟被告先後販賣三次安非他命予何湘寧、販賣二次安非他命予陳復國，事證甚為明確（已如上述），是以此部分金額或有出入，要難採為對被告作有利認定。
６、雖被告於一審辯稱：警訊時遭刑求逼供，其臉部微漲，嘴唇破腫，胸部擠漲疼痛云云（詳見一審卷、第一一二頁），被告遭羈押時亦曾向臺灣高雄看守所表示受有刑求，且經看守所檢視結果其身體正面確有嘴唇破腫、胸部明顯外傷等情，有該所八十六年十月八日高所正戒字第一五一九號函所附之被告入所前受傷經過自述登記簿及談話筆錄各一件及照片一幀附卷可稽（附於訴字第二三九一號卷第九八頁至一○○頁），然被告在警方初訊詢問其身體狀況時即供承：「我被警方逮捕時，因反抗造成頭部及身體部分輕微擦傷，但不礙事」等語在卷（見八十六年五月十六日警訊筆錄），被告嗣經警移送地檢署偵訊，始終未曾提及遭警方以拳頭或椅子毆打，被告在偵查中仍供認：何湘寧與陳復國拿音響來與我換安非他命，換過二次等情，此與其在警訊陳述相符，且與同案被告何湘寧之指證相符，是以被告警訊之陳述應堪採信，被告嗣在本院又改稱：警訊筆錄製作時當時意識不是很清楚，內容不實云云，難以採酌。綜上所述，被告連續販賣安非他命予何湘寧、陳復國之事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、查安非他命經行政院衛生署於七十九年十月九日以衛署藥字第九○四一四二號公告列入麻醉藥品管理條例第二條第四款所定「化學合成麻醉藥品」管理，並禁止非法持有及施打、吸用。又安非他命經列入毒品危害防制條例規範，列為第二級毒品，經總統於八十七年五月二十日公布，於同年0月000日生效，其中販賣安非他命之行為規定於毒品危害防制條例第四條第二項，其刑度為提高為處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金，依刑法第二條第一項規定，比較新舊法適用之結果，以適用麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款規定較有利於被告。是以，被告非法販賣安非他命之行為，係犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之販賣化學合成麻醉藥品罪。被告持有毒品之行為已被其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告連續多次販賣安非他命予何湘寧、陳復國，時間接近，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯，為連續犯，以一罪論，並加重其刑。
四、原審對被告甲○○所犯非法販賣化學合成麻醉藥品罪部分論罪科刑，固非無見，但原判決認被告於八十六年五月間某二日，二次以取得音響（價值一千五百元）之代價販賣安非他命予何湘寧、陳復國施用，關於販賣犯罪事實之認定容有未詳，自有未洽，被告甲○○上訴意旨否認販賣犯行，辯稱是與何湘寧合資向他人購買云云，雖無理由，但原判決既有可議，自應由本院將原判決關於甲○○被訴非法販賣化學合成麻醉藥品罪及定應執行部分撤銷改判。審酌被告甲○○有多次前科（如事實欄所載），素行不佳、竟自吸用進而販賣他人牟利，且又係假釋中再犯罪，但念其所販賣對象僅二人、販賣數量均一千元至三千元左右，販賣情節尚非重大等一切情狀，仍量處原審所處有期徒刑五年二月。扣案之吸管二支、玻璃球管十三支、殘渣袋十五小包係供被告施用安非他命所用之物，業據其供明在卷（見一審訴緝字第七八號卷第七七頁），該物品顯非供販賣安非他命所用之物，爰不為沒收之諭知。至於警方在何湘寧身上查扣其向被告甲○○購得之安非他命（驗後毛重一‧九六公克），業經原審在何湘寧非法吸用化學合成麻醉藥品罪刑項下宣告沒收（有高雄地院八十六年度訴字第二三九一號判決可考），併予敘明。
五、被告偽造私文書部分，業已判決確定。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國八十九年二月三日
臺灣高等法院高雄分院刑事第二庭
審判長法官曾永宗
法官邱永貴法官曾玉英右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官林靜霙中華民國八十九年二月八日附錄本判決論罪法條：
麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款：
違反前條之規定，其屬於第二條第四之麻醉藥品者，依左列規定處罰：
一、非法輸入、製造、運輸、販賣者，處五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。
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