裁判字號：臺灣高等法院88年重上字第183號民事判決
裁判日期：民國89年02月03日
裁判案由：返還不當得利
臺灣高等法院民事判決八十八年度重上字第一八三號
上訴人甲○○
戊○○丙○○乙○○丁○○己○○癸○○辛○○壬○○右九人共同訴訟代理人 賴邦元 律師被上訴人庚○○住台北市○○街○○○巷○號十一樓訴訟代理人 陳再賢 律師
鄭志政 律師右當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國八十八年二月二十四日臺灣士林地方法院八十六年度重訴字第三○九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於命上訴人給付，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決不利於上訴人部分廢棄。
二、右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
貳、陳述：
一、日據時代台灣習慣上之鬮分，係指分割家產，鬮分書即家產之分割契約書。兩造先祖所訂立之「鬮分合約字」，訂立時間係在日據時期昭和五年，依當時日本民法物權篇之規定，於「鬮分合約字」訂立時，即生不動產分割之效力，各房各自取得分得部分之單獨所有權，上訴人是台北縣○○鎮○○段社後下小段一三九、一三九之一、之二、之三、之四、之五、一四０、一四０之六、之七、之八、之
九、之十號及同小段一四０之五號土地之真正所有權人，被上訴人僅是登記名義人，非真正所有權人。
二、「鬮分合約字」係屬真正，依該合約字，分屬各房之土地，因未辦理分割登記，光復後總登記時地政機關亦未詳察，仍按各房應有部分登記，其後被上訴人不肯配合辦理交換登記，致仍登記為共有。各房土地或被拍賣或被徵收，執行法院及徵收機關依土地登記簿之記載而辦理查封及發放補償費，並未為實體之審查，不能據此推定無「鬮分合約字」之存在。就此等拍賣或徵收之結果無人異議，乃因當時價值較低，不予計較，現價值大增，故不得不起而主張權益。
參、證據：援用原審之立證方法，並提出土地登記簿謄本為證。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：上訴駁回。
貳、陳述：
一、民國三十六年七月一日政府辦理所有權總登記，坐○○○鎮○○段○○段一三九、一三九之一、一三九之三、一四○之五、一四○之六、一四○之七、一四○之
八、一四○之九、一四○之十地號九筆土地均登記被上訴人祖父 蔡登 為共有人，當時蔡家長輩多數健在，若真有鬮分合約字，何以竟無一人持鬮分合約字主張土地權利，而任由蔡登登記為共有？且證人 蔡有忠 於原台灣台北地方法院士林分院七十五年度訴字第一六四九號塗銷所有權移轉登記事件（下稱塗銷所有權移轉登記事件）作證時稱：「沒有這份鬮分書。」，又蔡登於四十三年九月十二日死亡，由被上訴人繼承，並於六十六年元月十七日辦妥繼承登記，其間為何未見有人提出「鬮分合約字」異議？矧依上訴人所提「鬮分合約字」記載應分屬他房之土地，或被法院拍賣或被徵收由被上訴人具領徵收款，何以亦無人異議？足證「鬮分合約字」並非真正。
二、上訴人壬○○及其餘被上訴人之被繼承人 蔡春木 經登記為系爭土地所有人名義，肇因於台北縣汐止地政事務所（以下稱汐止地政事務所）違法交換移轉登記之行政處分而來，渠等自屬不當得利，和「鬮分合約字」無關。
三、宋 陳好 、黃金土之證明書及證人 李相陽 之證言均不實在。
參、證據：援用原審之立證方法，並補提台北縣政府函、蔡春木等之證明書、執行通書等為證。
理由
一、本件被上訴人主張，其對坐落台北縣○○鎮○○段社後下小段一三九、一三九之
一、之二、之三、之四、之五、一四０、一四０之六、之七、之八、之九、之十地號土地各有所有權應有部分五分之一，對同小段一四０之五號土地有所權應有部分十分之一，詎為汐止地政事務所憑「鬮分合約字」逕行辦理交換移轉登記為蔡春木、壬○○、及訴外人 蔡有義 所有。此行政處分業經行政法院判決撤銷，惟除其中一三九之四、一三九之五地號土地准辦理回復所有權登記完畢，一三九之
二、一四０地號土地經台北縣政府徵收無法回復外，另一三九、一三九之一、之
三、一四０之五、之六、之七、之八、之九、之十共九筆土地（下稱系爭土地）為蔡春木、壬○○以新台幣（以下同）二億二千一百二十一萬元之價金出售予訴外人 陳海長 ，並再移轉登記予他人，而亦無法辦理所有權回復登記，致伊受有損失，上訴人即屬不當得利等情，求為命為蔡春木繼承人之上訴人甲○○、戊○○、丙○○、乙○○、丁○○、己○○、癸○○、辛○○應連帶與上訴人壬○○共同給付伊四千一百四十二萬七千八百零一元及自民國八十七年一月七日起至清償日止按年息百分之五計算利息之判決。（被上訴人超過之利息請求，經原審判決敗訴，被上訴人未聲明不服）。
二、上訴人則以：系爭土地乃伊依先祖「鬮分合約字」取得，被上訴人前以侵權行為及回復所有權登記為由起訴，為法院判決敗訴確定，以同一事實再行起訴，於法有違。且伊等出售土地係合法處分自己財產，因而得利，乃善意變更或處分土地所有權之當然結果，自有法律上原因。如認該原因已不存在，伊等業將出售所得花費殆盡，所受利益已不存在，亦免負返還或償還價額之責任等語，資為抗辯。
三、被上訴人提起本件訴訟，係依據不當得利之返還請求權，請求上訴人返還所受之利益，與七十五年六月二十六日提起之塗銷所有權移轉登記事件，係本於侵權行為及物上請求權，請求上訴人塗銷土地所有權移轉登記，兩者之聲明及訴訟標的之法律關係均不相同，並非同一事件，業經本院調閱塗銷所有權移轉登記案卷查明，上訴人抗辯被上訴人提起本件訴訟有違一事不再理原則云云，尚無可採，合先敘明。
四、查兩造對被上訴人就系爭土地原登記有上述所有權應有部分，嗣為汐止地政事務所憑「鬮分合約字」逕行辦理交換移轉登記與蔡春木、壬○○、蔡有義，被上訴人請求該地政事務所撤銷交換移轉登記，為該地政事務所拒絕，此項拒絕之行政處分業經行政法院七十七年度判字第五六四號判決撤銷，汐止地政事務所已將其中之一三九之四、一三九之五號土地回復登記被上訴人為共有人，其餘土地因被徵收或已為第三人所有而無法辦理回復登記，及訴外人陳海長係以二億二千一百二十一萬元之對價買受系爭土地之事實均不爭執，並有上開行政法院判決書影本及土地登記簿謄本附卷可參，自堪信為真實。
五、茲有爭執者為：㈠「鬮分合約字」是否真正？㈡「鬮分合約字」係屬家產之分割或分管？
㈠、「鬮分合約字」是否真正？
１、被上訴人之袓父蔡登為長房與二、三、四、五房親屬於日據時期昭和五年（民國十九年）二月十八日按仁、義、禮、智、信五字共同訂立鬮分合約字，分割被上訴人曾祖父 蔡戇 之財產，長房與二、三、四、五房各分得土地九十二石，六房 蔡招財 早逝，由二房侄蔡有義承祀分得三十四石，長孫 蔡水來 分得二十九石，此有上訴人壬○○所屬四房之智字「鬮分合約字」影本附卷可證（原審卷一四三至一五三頁），又有三房之義字「鬮分合約字」及五房信字之「鬮分合約字」影本附於塗銷所有權移轉登記事件可參（本院七十六年度上字第三五八號卷二四七頁、八八頁）。且四房之子 蔡家和 於塗銷所有權移轉登記事件中證稱：見過「鬮分合約字」，五房均按該「鬮分合約字」分管土地等語，五房之子 蔡朝根 亦於該事件證稱：伊大嫂找出第五房所持之「鬮分合約字」，與壬○○等人所提出之「鬮分合約字」相符等語。二房蔡有忠雖曾於該案一審審理時證稱：沒有鬮分合約字云云，但於該事件二審審理時則證稱：「鬮分書是實在的」「（問：原審一○二頁為何稱沒有鬮分書？）我那時聽錯了，我以為是兄弟之間有無糾紛，庭呈第二房之鬮分書，各房分管情形如鬮分書所載。」等語（本院七十六年度上字第三五八號卷一，一六九頁、卷二第四四頁、四五頁，台灣台北地方法院士林分院七十五年度訴字第一六四九號卷一○二頁）。另蔡有義之子 蔡德興 於本院亦證稱：「（提示四房所有之「鬮分合約字」）我也有一份，是我父親蔡有義給我的，內容一樣．．．。」等語（本院卷五九頁反面）。又參照「鬮分合約字」記載，分歸長孫蔡水來（即被上訴人之父）之社后頂小段九十四及一五一號地，於大正五年七月五日係登記為蔡登（鬮分合約字之長房）、 蔡棕 （三房）、 蔡坑 （四房）、 蔡金生 （五房）、蔡招財（六房）、 蔡清江 、 蔡有福 、蔡有義、蔡有忠（均為二房侄）等人所共有，蔡招財、蔡坑相繼死亡後，由其繼承人各自繼承後，於昭和七年六月二十八日以贈與為原因登記為蔡水來有一人所有，蔡水來死亡後，於光復初期即登記為蔡水來之長子即被上訴人庚○○、長女 蔡菊 、次女 蔡柑 共有等情，此有日據時期土地登記簿、光復初期土地登記簿謄本及戶籍謄本可稽（本院卷八三頁至九三頁、本院七十六年度上字第三五八號卷一，一四八頁）。足證各房係依「鬮分合約字」而為移轉登記。另社后段社后頂小段五七之一、七二之一、七四之三、七四之四、七五、七五之二號等土地，依「鬮分合約字」亦係歸長房蔡登分得之耕地，由蔡登出租與宋陳好耕作，經政府依實施耕者有其田條例予以徵收、放領予宋陳好等情，亦據宋陳好及被上訴人之姊 賴蔡菊 於塗銷所有權移轉登記事件中證述在卷（七十五年度訴字第一六四九號卷一二二頁反面，七十六年上字第三五八號卷二，第四十三頁正面），又各該土地之徵收補償費均由蔡登單獨取得，復據證人 黃太陽 於上開案件中結證屬實（同上二審卷二一○頁）。至台北縣○○鎮○○段社后頂小段三一三、三一三之一、三一六、三一七地號土地，係屬山坡地，並未列在「鬮分合約字」分配範圍內，該四筆土地賣給 潘廖秀月 時，所得係照五房分配，被上訴人也分得一份，業經被上訴人於本院八十三年度上訴字第六三八七號偽文書案件中陳述明確，此由該案判決書之記載可知（原審卷一三八頁反面），故被上訴人提出蔡春木等出具內容為蔡清江、蔡有義不得單獨出售前開土地之證明書，主張根本無「鬮分合約字」云云，顯非有據。再依「鬮分合約字」之記載，已不再歸屬於被上訴人祖父蔡登所有而分屬他房所有之土地，被上訴人之祖父蔡登雖已喪失所有權（理由詳後述），惟因未辦理分割登記，遭法院查封拍賣或政府機關徵收時，他房未出面異議，上訴人辯稱係因被上訴人不肯配合辦理交換登記，致土地登記簿仍載明蔡登為共有人，徵收機關及執行法院依土地登記簿之記載而發放補償費及辦理查封，並未為實體之審查，當時價值較低，故無人出面計較等語，衡情尚屬可採，亦不能以以往他土地查封、徵收無人異議，而否認「鬮分合約字」之真正。又行政法院七十七年度判字第五六四號判決撤銷汐止鎮地政事務所拒絕辦理登記之行政處分，係就行政機關裁量當否為裁判，該判決並未認定「鬮分合約字」係偽造，自不能以此而否認「鬮分合約字」之真正。
２、證人即原承辦逕為交換登記之李相陽於本院證稱：「原來應是蔡春木、壬○○、蔡有義和庚○○四人（指系爭土地），後來地政機關依據逕為交換移轉登記，將庚○○部分除掉，依照鬮分書這些地應是蔡春木、壬○○二人分到各二分之一，但因登記簿上有蔡有義名字，故將蔡有義名字暫時登記在屬於蔡春木、壬○○所有之學校預定地，但沒多久就被徵收，蔡有義領到補償款後還給蔡春木和壬○○，照鬮分書上約定，前面承辦的土地都沒有蔡有義和庚○○的份，然應分給蔡有義的土地上登記有蔡春木、壬○○、庚○○的名字，所以將學校預定地登記給蔡有義，後來蔡春木有將土地還給蔡有義，本來壬○○的也應過戶好，但因庚○○行政訴訟勝訴，所以被禁止移轉。按鬮分書蔡登的部分有些在日據時代就已登記好了，日據時代沒有強迫登記，若要登記去法院登記，即可領【登記濟】作為證明，一般都是長房保管權利證明，蔡登和長孫蔡水來的部分已登記個人名下，很清楚，其他房都沒有辦都是共有，其他各房對鬮分書均無意見，只有庚○○有意見，光復是政府總登記三十五年至三十六年才辦的，他們都沒有去辦登記，光復後之登記由共有人排列第一人去辦，鬮分書上的土地大部分有登記，但有些沒登記到，．．．，有些向蔡登要土地的就有辦理登記過戶。」「蔡棕是二房，蔡坑是四房，蔡有義私下都分好，蔡有忠、蔡有福都交換好了，只有蔡有義還未交換好， 蔡阿伴 也有分到財產，．．．。」等語。苟「鬮分合約字」並非真正，何以其他房之人會大費周章辦理交換登記？
３、「鬮分合約字」所載之土地地號、面積，與日據時期土地登記簿所載者相同，系爭土地之地號、面積係由「鬮分合約字」所載之汐止街社後字社後下一三九番、一四○番土地分割而來，經分割後新增地號、面積減少，有日據時期土地登記簿謄本、光復初期土地登記簿謄本附塗銷所有權移轉登記事件案卷內可證（外放），並有系爭土地登記簿謄附本院卷可按。是系爭土地地號、面積與「鬮分合約字」所載有所不同，係因其後分割所致，尚難以此而證「鬮分合約字」非屬真正。
４、綜上而觀，被上訴人抗辯「鬮分合約字」係屬偽造云云，並非實在。該「鬮分合約字」應屬真正。
㈡、「鬮分合約字」係屬家產之分割或分管：
１、按日據大正十二年一月一日起，日本民法（但其第四、五編除外）及不動產登記法等附屬法律，施行於台灣，而日本民法關於物權行為係採取意思主義，其第一百七十六條規定「物權之設定及移轉僅依當事人之意思表示而發生效力」，第一百七十七條規定「有關不動產物權之得喪變更，非經依登記法所定之登記，不得對抗第三人」，關於不動產物權之變動，係採意思主義，惟非經登記，不得對抗第三人（參照台灣民事習慣調查報告第四一○頁），是以台灣人民，於日據時期，不動產物權依法律行為而有變動者，當事人間於意思表示合致時，即生效力，不以登記為必要，縱當時未經登記，或於台灣光復後，亦未依我國法律辦理登記，在當事人間仍有效力。又台灣習慣上之鬮分，係指分割家產，其所以稱鬮分而不稱分割者，蓋分配時係以拈鬮，即以抽籤方式決定各房應得部分之故。按不動產之協議分割，係以法律行為使不動產物權發生變動，於日據時期，繼承人間訂有分產契約（如鬮分書），協議分割不動產者，於分產契約訂立時，即生不動產分割之效力，各自取得分得部分之單獨所有權。至於台灣光復後仍依日據時期之土地登記簿為權利登記者，係不合真實情形之登記，亦不影響當時因分產契約訂立，各自取得之單獨所有權（最高法院四十一年台上字第三八六號判例、六十一年台上字第二八三五號判例參照）。
２、查系爭「鬮分合約字」係日據時代昭和五年二月十八日所書立，其前言記載：「同立鬮分合約字人長房蔡登、次房侄蔡清江、蔡有福、蔡有義、蔡有忠、參房蔡棕、四房蔡坑、五房蔡金生、六房蔡招財等，惟六房招財不幸早逝，次房侄有義承繼其禋祀，竊私兄弟同胞而生，共乳而育，豈忍分居各食乎，然不忍分者情也，不得不分者勢也，夫公藝九世同居，非無分居之日，陳褒八代合食，亦有各食之期，況家事浩繁，人心不一，特恐日後子孫爭競，致傷和氣，爰是喜議分居，邀請族親作證，將承先代遺下及建置水田物業，先抽起長孫及六房招財禋祀之額外，其餘一切物業及厝宅山場等項，按作五大房均分，肥瘦相兼，優劣照配，當祖仙爐前，拈鬮為定，毫無私意，編其號曰仁義禮智信五字，立約之後遵道而行，各業各管．．．一、長房蔡登，仁字號，拈得參鬮應分得水田，．．．二、次房侄蔡清江、蔡有福、蔡有義、蔡有忠等，義字號，拈得四鬮，應分得水田．．．，三、參房蔡棕、禮字號，拈得壹鬮應分得水田．．．四、四房蔡坑，智字號，拈得貳鬮，應分得水田．．．，五房蔡金生，信字號，拈得五鬮，應分得水田．．．。」等語（本院卷一四二頁以下），依前開說明，應係兩造先祖蔡戇依「鬮分合約字」將水田分予各房。按當時適用之日本民法，於鬮分契約成立時，各房分得之財產即告確定，並歸其單獨所有。至於系爭「鬮分合約字」後半部「批明」部分，係記載前開水田部分以外之物業、厝宅、山場等不動產及長孫額部分及各房承接「上參房叔父禋祀」或「上手堂叔 美仁 禋祀」部分，或現金分配部分，或保持共有部分，因該部分尚未分割，因而有記載「異日分割，照租額取得，不得異議」、「異日分割，過名各人利便，不得刁難」、「所有樹木利益作五大房取得公用，不得異議」等字句，與前述已由五大房均分之水田部分，並不相干。該「鬮分合約字」關於水田部分，應屬分割家產契約。縱各房應得之財產未經登記，於台灣光復後，未依我國法律按「鬮分合約字」登記為單獨所有，惟在當事人間仍有物權效力。
３、法律適用係法院之職權，不受當事人主張之影響，「鬮分合約字」就家產之分析，係屬分割性質，已如前述，自不因塗銷所有權移轉登記事件中證人有謂係分管者，及上訴人於原審亦謂係分管，而受其拘束。
六、系爭土地係由「鬮分合約書」所載汐止街社後字社後下一三九番、一四○番土地分割而成，而該土地於日據時期昭和五年兩造之被繼承人訂定「鬮分合約字」時，即分歸與上訴人之被繼承人蔡坑與蔡棕共有，被上訴人之被繼承人蔡登已因分鬮而喪失系爭土地之所有權，雖因當時未辦理分割登記，致光復後為總登記時仍登記蔡登為共有人，惟蔡登已非各該土地之真正權利人，嗣被上訴人再延續辦理繼承登記，亦不能對抗為真正權利人之上訴人。
七、被上訴人請求撤銷系爭土地之逕為交換登記行政處分縱經行政法院認應准許，惟上訴人係系爭土地之真正之權利人如前述，應不受該判決影響，乃有權處分系爭土地，被上訴人並非真正權利人，自未因其處分而受有何損害，即無所謂不當得利之問題。從而，被上訴人以上訴人出售系爭土地受領價金為不當得利，請求上訴人甲○○、戊○○、丙○○、乙○○、丁○○、己○○、癸○○、辛○○應連帶與上訴人壬○○返還四千一百四十二萬七千八百零一元及自八十七年一月七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並供擔保聲請假執行，為無理由。原審判准如被上訴人請求，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決該部分為不當，求予廢棄改判，為有理由。爰應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
八、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年二月三日
臺灣高等法院民事第五庭
審判長法官黃熙嫣
法官蔡芳齡法官黃小瑩右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中華民國八十九年二月九日
書記官李佳樺