裁判字號：最高法院92年台非字第265號刑事判決
裁判日期：民國92年07月17日
裁判案由：煙毒
最高法院刑事判決九十二年度台非字第二六五號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○
（現在台灣東成技能訓練所執行中）右上訴人因被告煙毒案件，對於台灣高雄地方法院中華民國八十七年二月二十四日第一審確定判決（八十七年度訴字第二０九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第二九一０五號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用毒品，處有期徒刑參年貳月，褫奪公權貳年。
海洛因參包（毛重參點貳公克）沒收銷燬之，美娜水拾捌瓶、注射針筒參支、針頭陸支、分裝管壹支、酒精棉參拾陸包、注射血管鬆緊帶壹條、挑毒品用吸管壹支、空夾鏈袋參只均沒收。
理由非常上訴理由稱：「按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法上累犯之成立要件，依刑法第四十七條規定，必須曾受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之，如二以上有期徒刑合併執行者，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之，且所餘刑期，亦應合併計算，於該期間內未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論，刑法第七十九條之一第一項第三項、第七十九條第一項亦分別定有明文。本件被告甲○○曾於民國八十二年間，因肅清煙毒條例案件，經法院判處有期徒刑二年。又於八十三年間，再因肅清煙毒條例案件，經法院判處有期徒刑三年一月確定，兩案接續合併執行，於八十五年一月三十日假釋出監，惟其刑期應至八十八年四月十二日始執行期滿，此有被告刑案資料查註表附原審之偵查卷可稽，原審認被告違反肅清煙毒條例案件於八十五年三月十四日執行期滿，應與卷內資料不符，被告於假釋中之八十六年十一月至八十七年一月二日間，再犯本件施用毒品罪，乃於假釋中更犯罪，並非受有期徒刑執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上之罪，原判決論以累犯，並加重其刑，自有適用法則不當之違法，案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按累犯之成立，以受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。又二以上有期徒刑合併執行者，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之。且所餘刑期，亦應合併計算，於該期間內未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論，刑法第四十七條、第七十九條第一項、第七十九條之一第一、三項分別定有明文。本件原判決認定被告甲○○前曾於八十二年間因違反肅清煙毒條例案件，經台灣高等法院高雄分院判處有期徒刑二年，褫奪公權貳年確定，於八十五年三月十四日執行完畢，猶不知悔改，竟仍基於施用毒品之概括犯意，自八十六年十一月十五日起至八十七年一月二日十二時止，連續在高雄市○○路○○○號七樓及高雄市○○區○○○路○○○號其住處等地，以吸管將毒品海洛因置入針筒，並加入美娜水而注射於手部血管上之方式，非法施用毒品海洛因多次。嗣於八十六年十二月十日十七時三十分許，在高雄市○○路○○○號七樓為警查獲，並扣得其所有供施用毒品所用注射針筒三支、注射血管鬆緊帶壹條、挑毒品用吸管壹支、酒精棉十五包、美娜水十三瓶、空夾鏈袋三只；復於八十七年一月二日十六時十分許，在高雄市○○區○○路與大順路口為警查獲，並扣得海洛因三包（毛重三‧二公克）及其所有供施用毒品所用針頭六支、美娜水五瓶、分裝管一支、酒精棉二十一包等情。因而論處被告甲○○連續施用毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月，褫奪公權貳年。惟查被告於八十二年間所犯施用毒品罪，經判處有期徒刑貳年，刑期自八十三年三月十七日起算至八十五年三月十四日期滿。八十三年間又犯施用毒品罪，所判處有期徒刑參年壹月，其刑期自八十五年三月十五日起算至八十八年四月十二日期滿。所犯二罪判處二以上有期徒刑，接續合併執行，於八十五年一月三十日假釋出獄，其刑期應至八十八年四月十二日始執行期滿，此有卷附之台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、八十三年執緝峨字第六三一號、八十三年執峨字第六五四三號檢察官執行指揮書及台灣屏東監獄報請撤銷假釋報告表足稽。其本件犯罪時間，係在假釋期內之八十六年十一月十五日起至八十七年一月二日止。被告於假釋中因故意更犯罪，其前所犯施用毒品罪，所判處有期徒刑貳年及參年壹月，尚未執行完畢。乃原判決未加詳查，遽認其前案已執行完畢，而論以累犯，並加重其刑，顯有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，肅清煙毒條例第九條第一項、第十二條前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第三十七條第二項、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
中華民國九十二年七月十七日
最高法院刑事第二庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江法官李伯道法官陳世雄法官惠光霞右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年七月二十五日
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