裁判字號：最高法院92年台非字第264號刑事判決
裁判日期：民國92年07月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十二年度台非字第二六四號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台南地方法院中華民國九十一年八月七日第一審確定判決（九十年度重訴字第六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十年度偵字第二二三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑玖年，褫奪公權伍年。
海洛因磚壹塊（驗餘淨重叁佰零伍公克）、海洛因肆小包（不含包裝淨重拾肆點叁貳公克）、安非他命壹包（不含包裝驗後毛重叁陸點貳伍公克）、海洛因磚壹塊、海洛因肆中包又壹小包（總淨重貳佰捌拾肆點肆捌公克）、安非他命肆包（驗後淨重伍拾叁點貳柒公克）均沒收銷燬之；包裝海洛因之空袋玖只、包裝安非他命之空袋伍只、電子秤壹台、研磨攪拌器壹台、刷子壹支、分裝用塑膠空袋肆包均沒收。
理由非常上訴理由稱：「㈠、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又累犯之成立要件依刑法第四十七條規定，必須受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上之刑之罪者，始足當之。查被告於民國八十三年二月間因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣高等法院高雄分院於八十四年四月二十五日，以八十四年度上訴字第三九八號，判處有期徒刑二年二月確定；嗣於八十四年四月底起至同年八月間，再因違反肅清烟毒條例案件，經台灣高雄地方法院於八十五年七月一日，以八十五年度訴字第一０六二號，判處有期徒刑三年二月（八月）確定，上開二罪共五年十月應合併執行，執行期間自八十五年三月十六日至九十一年一月十三日止，被告嗣於八十七年九月十五日假釋出獄，殘餘刑期三年一月二十六日尚未執行，此有台灣高雄女子監獄函，及其報請撤銷假釋報告表，附於台灣高雄地方法院檢察署八十九年度執更字第二七一號執行卷可稽。詎被告不知悔改，復於假釋期間內之八十九年七月間，再犯本件販賣第一級毒品罪，原判決不察，竟判處被告有期徒刑九年，並以累犯論，揆諸上開說明，顯有適用法則不當之違法。㈡、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。
本院按刑法第七十九條之一第一項規定：「二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之」，同條第三項規定：「依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之」，則在併合執行之情形，經許可假釋出獄者，其報請許可假釋所需最低應執行之期間既合併計算，且假釋期間（即殘刑期間）亦合併計算之，其期間即無從區分。從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢。本件被告甲○○於八十三年二月中旬至同年五月六日，及八十三年二月初至同年四月十三日間，因犯連續非法施用化學合成麻醉藥品及連續幫助施用毒品罪，經台灣高雄地方法院分別判處有期徒刑七月、一年六月，並定應執行有期徒刑二年二月，被告不服，提起第二審上訴，又經台灣高等法院高雄分院以八十四年度上訴字第三九八號判決駁回其上訴確定。嗣其自八十四年四月底起至同年八月十五日間，及八十四年八月十五日，又因犯連續非法施用化學合成麻醉藥品及施用毒品罪，經台灣高雄地方法院以八十五年度訴字第一０六二號判決分別處以有期徒刑八月、三年二月，並定應執行有期徒刑三年八月確定，二案接續執行，刑期應至九十一年一月十五日屆滿，而於八十七年九月十五日假釋出監，經依行刑累進處遇條例縮短刑期六十六日後，假釋期間應至九十年十一月十日屆滿，有各該案卷及台灣高雄女子監獄八十九年八月四日高女監明教字第０九五七號函、八十九年五月十七日高女監明教字第０六一五號報請撤銷假釋報告表附於台灣高雄地方法院檢察署八十九年度執更字第二七一一號卷可稽。則被告於八十九年七月間再犯本件販賣第一級毒品罪時，依首開說明，其前所犯上開各罪，自均尚未執行完畢，而仍在假釋中，本件不應論以累犯。原審不察，誤認被告於八十三年間所犯連續非法施用化學合成麻醉藥品及連續施用毒品二罪，定應執行有期徒刑二年二月部分，業經於八十七年五月十五日執行完畢，五年內再犯本件之罪，而依累犯論處，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷改判，仍量處有期徒刑九年（按被告所犯販賣第一級毒品罪，法定本刑為死刑或無期徒刑，依法已不得加重，原判決雖諭知累犯，亦未加重其刑），以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第四條第一項、第十七條、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第三十七條第二項、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
中華民國九十二年七月十七日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官謝俊雄
法官蘇振堂法官張春福法官呂丹玉法官張清埤右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年七月二十五日
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