裁判字號：最高法院92年台上字第3910號刑事判決
裁判日期：民國92年07月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十二年度台上字第三九一○號
上訴人甲○○
（另案在台灣台中監獄台中分監執行中）右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十二年四月二十二日第二審判決（九十二年度上訴字第二一一號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署八十九年度偵字第三二六三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○基於意圖營利販賣（第一級毒品）海洛因、（第二級毒品）安非他命之概括犯意，於民國八十九年七月間，連續在苗栗縣○○鎮○○路之「７｜統一超商」前、同鎮「鴻○○○區○○○○○路之頭份加油站巷口及金天地大樓停車場等處，販賣六次安非他命及二次海洛因予 吳俊漢 施用，其中五次安非他命係以每包重一公克新台幣（下同）一千元之價格出賣予吳俊漢，一次海洛因則以每包重○‧一公克一千元之價格賣出，最後一次，係在上開「７｜統一超商」前以每包海洛因重○‧一五公克一千五百元及每包安非他命重一‧五公克一千五百元之價格，各出賣一包海洛因、安非他命予吳俊漢；嗣內政部警政署國道公路警察局第二警察隊於八十九年八月六日凌晨三時二十分許，在國道一號中山高速公路七十一公里北向楊梅收費站，查獲吳俊漢非法持有海洛因○‧五公克、安非他命一‧三公克，吳俊漢向該警察隊供出上情，並指出上訴人之行動電話為0000000000、0000000000號，經該警察隊警員 葉志偉 以其所有行動電話撥打0000000000號行動電話，接聽該行動電話之男子表示如找上訴人要撥打0000000000號，葉志偉改撥打該0000000000號，於確定接聽者為上訴人，即佯稱要購買海洛因及安非他命各二千五百元，並與上訴人約在上開金天地大樓停車場交易，上訴人遂準備三包海洛因，及以成分不明之結晶體二包充作安非他命，於同日下午四時五十分許，搭乘不知情之 林家正 所駕駛車牌號碼00｜四三○六號喜美白色自用小客車，於抵達約定地點取出以衛生紙包裹之海洛因及不明結晶體各一包欲交給車外之葉志偉時，為埋伏之警察當場逮捕，並經警於該小客車內起出上訴人所有供己販賣用之海洛因三包（共淨重○‧七八公克｜包裝重○‧六八公克）、結晶體二包，及上訴人販毒所用行動電話一支等情。因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人連續販賣第一級毒品及連續販賣第二級毒品（均為累犯）各罪刑，固非無見。
惟查：（一）犯罪事實應依證據認定之，為刑事訴訟法第一百五十四條所規定；而此所謂「證據」，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而不論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；倘其證明尚未達此一程度，而有合理之懷疑存在，事實審法院仍採為有罪判決之基礎，即與採證法則有違。卷查案外人吳俊漢在警訊時供稱：伊曾向綽號「癲坤」之上訴人購買五、六次的毒品，安非他命為一公克一千元，海洛因為○‧一公克一千元，最後一次是八十九年七月初，○○○鎮○○路一家統一超商前向上訴人購買安非他命一‧五公克、海洛因○‧一五公克，各一千五百元，以一手交錢一手交貨之方式交易，上訴人是用0000000000號及0000000000號行動電話聯絡等語，於檢察官偵訊時供稱：伊曾在八十九年六月、七月份向上訴人購買安非他命，都約在頭份鎮市區、鴻○○○區○○○路頭份加油站的巷口，有五、六次，每次一千元至二萬元不等，海洛因買過一、二次，海洛因○‧一公克一千元，安非他命一公克一千元，伊是用0000000000號行動電話聯絡0000000000號行動電話，另0000000000號行動電話是伊用來與上訴人聯絡購買安非他命云云；然0000000000號行動電話開始是由 黃秋妹 申請、於八十九年七月八日啟用，0000000000號行動電話最早由 鄭運雄 申請，於八十九年七月十三日始啟用，有遠傳電信股份有限公司九十一年九月二十日遠傳九十一（業服）字第五一二四七號函在卷可稽（見第一審卷一八五至一八七頁）；則吳俊漢何能於八十九年六月間及七月初撥打該0000000000號、0000000000號行動電話與上訴人聯絡購買海洛因、安非他命？其於警訊及檢察官偵訊時所為陳述是否與事實相符，顯非無疑，原審未予釐清，遽採為認定上訴人有罪之判決基礎，尚嫌速斷，難謂與採證法則無違。（二）判決所載理由矛盾者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十四款定有明文。本件原判決理由既認定上訴人素行不良，一再販賣海洛因及安非他命圖利，毒害社會匪淺等情，復載稱上訴人犯罪情狀如科以無期徒刑在客觀上足以引起一般同情，即犯罪情狀可憫恕，顯相矛盾，自有判決所載理由矛盾之違法。（三）犯毒品危害防制條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第十九條設有規定。則依此規定觀之，必限於所得者為金錢以外之其他財物而不能沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原財物相當之價額；如所得財物為金錢，而不能沒收時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額問題。本件原判決認定上訴人係犯同上條例第四條第一項、第二項及第五項、第一項之罪，且所得為金錢，而非金錢以外之其他財物，則如不能沒收時，僅應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題；乃原判決疏未注意及此，竟一併宣告上訴人販賣海洛因所得二千五百元及販賣安非他命所得六千五百元，如不能沒收時，應追徵其價額，於法顯有違誤。以上諸端，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年七月十七日
最高法院刑事第八庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官魏新和法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年七月二十四日
Ａ