裁判字號：臺灣雲林地方法院106年訴字第47號民事判決
裁判日期：民國106年04月12日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記等
臺灣雲林地方法院民事判決106年度訴字第47號原告京城商業銀行股份有限公司法定代理人 戴誠志 訴訟代理人 陳國瑞 律師被告雲林縣二崙鄉農會法定代理人 廖萬成 訴訟代理人 陳明德
李淑敏 被告 陳振榮 上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，本院於民國106年3月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，而當事人主觀上認其在法律上之地位，有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言；又法律關係之存否不明確，致當事人在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247條之規定，提起確認之訴，最高法院著有52年台上字第1240號、52年台上字第1922號判例可資參照。本件原告主張被告陳振榮於民國81年11月30日將其所有坐落雲林縣○○鄉○○○段○○○○號土地、應有部分30分之2，及同段
165地號土地、應有部分3分之2（下合稱系爭土地）設定登記本金最高限額新臺幣（下同）360萬元抵押權（下稱系爭最高限額抵押權）予被告雲林縣二崙鄉農會（下稱二崙鄉農會），而系爭最高限額抵押權所擔保之債權即87年6月15日100萬元之消費借貸契約未成立，惟被告否認之，則系爭最高限額抵押權所擔保之借款債權究否存在即屬不明，此攸關系爭最高限額抵押權是否有效成立，原告得否請求塗銷系爭最高限額抵押權登記，致原告在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態能以確認判決除去之，故原告有提起本件確認之訴之法律上利益，合先敘明。
二、被告二崙鄉農會之法定代理人原為 廖偉晴 ， 嗣變更 為廖萬成，業據其於106年3月27日本院審理時聲明承受訴訟，於法尚無不合，應予准許。
三、被告陳振榮經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告主張：訴外人 吳月秀 於87年6月間邀同被告陳振榮為連帶保證人，與更名前之原告即臺南區中小企業銀行股份有限公司簽訂借據向原告借款，詎吳月秀未依約攤還本息，依約即應負清償責任，且被告陳振榮依連帶保證契約約定亦應負連帶清償責任。原告多次對渠等所有之財產聲請強制執行，皆未獲全額清償，並先後取得鈞院92年度執字第13029號、97年度執字第29899號債權憑證在案。然被告陳振榮於81年11月30日設定登記系爭最高限額抵押權予被告二崙鄉農會，致原告嗣以鈞院105年度司執字第14456號清償債務強制執行事件向鈞院聲請強制執行系爭土地時，即因系爭最高限額抵押權之設定，致執行程序因拍賣無實益而終結。而系爭最高限額抵押權設定迄今，均未見被告二崙鄉農會行使其抵押權，且被告二崙鄉農會亦未就擔保債權存在之事實提出證據，足見系爭最高限額抵押權所擔保之債權並不存在或業經清償，則基於抵押權之從屬性，系爭最高限額抵押權即失所附麗而應塗銷。因被告陳振榮怠於行使其權利，原告為保全債權，自得訴請確認系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第242條、第767條第1項中段規定，代位請求塗銷系爭最高限額抵押權設定登記等語。並聲明：
㈠確認被告間就系爭土地所登記設定之系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在。
㈡被告二崙鄉農會應將系爭最高限額抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告方面：㈠被告二崙鄉農會則以：被告陳振榮提供系爭土地為被告二崙
鄉農會設定系爭最高限額抵押權後，即於87年6月15日向二崙鄉農會借款100萬元，詎被告陳振榮自89年5月15日起即未依約繳納利息，被告二崙鄉農會乃向鈞院聲請取得鈞院89年度拍字第458號拍賣抵押物確定裁定。被告二崙鄉農會嗣持上開拍賣抵押物確定裁定，於90年2月21日向鈞院聲請拍賣抵押物強制執行，鈞院以90年度執字第1029號拍賣抵押物強制執行事件受理，因執行無結果而撤回。被告二崙鄉農會再於92年7月9日向鈞院聲請清償債務等強制執行，鈞院以92年度執字第6921號清償債務等強制執行事件受理，因執行無結果而核發債權憑證，並檢還上開裁定、確定證明書等予被告二崙鄉農會終結在案。被告二崙鄉農會復於98年8月11日持該債權憑證等，向鈞院聲請清償債務等強制執行，本院以98年度執字第18412號清償債務等強制執行事件受理，因執行無結果而核發債權憑證，並檢還上開裁定、確定證明書等予被告二崙鄉農會終結在案，非如原告所述系爭最高限額抵押權設定迄今均未行使。又原告於104、105年間就系爭土地聲請強制執行，被告二崙鄉農會均依執行法院來函主旨陳報債權，原告聲請強制執行因拍賣無實益而無法受償，係系爭土地實難以處分，非其上設定有系爭最高限額抵押權所致等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告陳振榮未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作何聲明或答辯。
三、兩造不爭執之事實：㈠被告陳振榮於81年11月30日設定登記系爭最高限額抵押權予被告二崙鄉農會。
㈡被告二崙鄉農會以被告陳振榮於87年6月15日向其借款100
萬元，卻自89年5月15日起即未依約繳納利息等為由，向本院聲請拍賣抵押物裁定，本院遂89年8月28日發給89年度拍字第458號裁定，該裁定於89年9月29日確定在案。
㈢被告二崙鄉農會持本院89年度拍字第458號裁定，而於90年
2月21日向本院聲請拍賣抵押物強制執行，本院以90年度執字第1029號拍賣抵押物強制執行事件受理，因執行無結果而撤回，遂於92年7月9日復向本院聲請清償債務等強制執行，本院以92年度執字第6921號清償債務等強制執行事件受理，因執行無結果而核發債權憑證，並檢還上開裁定、確定證明書等予被告二崙鄉農會終結在案。被告二崙鄉農會再於98年8月11日持該債權憑證等，向本院聲請清償債務等強制執行，本院以98年度司執字第18412號清償債務等強制執行事件受理，因執行無結果而核發債權憑證，並檢還上開裁定、確定證明書等予被告二崙鄉農會終結在案。
㈣原告於102年7月25日持本院94年度執字第12056號債權憑
證，向本院聲請清償債務強制執行，本院以102年度司執字第21624號清償債務強制執行事件受理，並於102年7月30日函被告二崙鄉農會陳報債權及提出他項證明書、債權證明文件，被告二崙鄉農會乃於102年8月8日陳報被告陳振榮尚欠其本金100萬元等，並檢送相關證明文件到院，嗣該執行事件因拍賣無實益，而依強制執行法第80條之1規定視為撤回終結在案。
㈤原告復於104年4月10日、104年8月21日分別持本院97年
度執字第29899號債權憑證、94年度執字第12056號債權憑證，向本院聲請清償債務強制執行，本院分別以104年度司執字第9770、24829號清償債務強制執行事件受理，並於10
4年4月13日函被告二崙鄉農會陳報債權及提出他項證明書、債權證明文件，被告二崙鄉農會乃於104年4月16日陳報被告陳振榮尚欠其本金100萬元等，並檢送相關證明文件到院，嗣該執行事件因拍賣無實益，而依強制執行法第95條第
2項規定視為撤回終結在案。㈥原告再於105年5月16日持本院97年度執字第29899號債權
憑證，向本院聲請清償債務強制執行，本院以105年度司執字第14456號清償債務強制執行事件受理，並於105年5月17日函被告二崙鄉農會陳報債權及提出他項證明書、債權證明文件，被告二崙鄉農會乃於105年5月19日陳報被告陳振榮尚欠其本金100萬元等，並檢送相關證明文件到院，嗣該執行事件因拍賣無實益，而依強制執行法第80條之1規定視為撤回終結在案。
四、本件兩造所爭執之處，應在於：㈠系爭最高限額抵押權之債權是否存在？㈡原告依民法第242條、第767條第1項中段規定提起本件訴
訟，是否有理由？
五、茲論述如下：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條定有明文。復按原告以抵押權所擔保之債權不存在，進而依民法第767條之規定請求塗銷抵押權登記，就其主張抵押權擔保之債權不存在部分，本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責。本件原告既否認系爭最高限額抵押權之抵押債務人即被告陳振榮有向被告二崙鄉農會借貸100萬元，系爭最高限額抵押權之債權不存在等語，既為被告所否認，揆之上開說明，被告自應就其主張抵押債權存在之事實負舉證責任。㈡經查，被告二崙鄉農會主張被告陳振榮於81年11月30日設定
登記系爭最高限額抵押權予被告二崙鄉農會，被告陳振榮遂於87年6月15日向其借款100萬元等語，業據其提出借據、二崙鄉農會交易明細表為證，復參酌上開兩造不爭執第㈡、㈢項之事實，及被告二崙鄉農會亦於上開兩造不爭執第㈣、
㈤、㈥項之事實中歷次呈報其債權及提出他項權利證明書、債權證明文件等各情相互以觀，堪認被告二崙鄉農會上開主張信而有徵，原告空言否認，洵無足取。
㈢原告再主張縱認系爭最高限額抵押權擔保之債權存在，惟自
該抵押權設定迄今，均未見被告二崙鄉農會行使其抵押權，足見此部分擔保債權業經清償完畢等語，然與上開兩造不爭執第㈣、㈤、㈥項之事實相互扞格，且原告迄至本件言詞辯論終結前猶未能就此情節舉證以實其說，是原告上張主張要乏所據，顯無可採。
六、綜上所述，系爭最高限額抵押權擔保之債權存在，且被告陳振榮尚未清償完畢，則原告依民法第242條、第767條第1項中段規定請求：㈠確認被告間就系爭土地所登記設定之系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在；㈡被告二崙鄉農會應將系爭最高限額抵押權設定登記予以塗銷，均為無理由，應予駁回。
七、兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國106年4月12日
民事第三庭法官陳秋如以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（需附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年4月12日
書記官林惠鳳