裁判字號：臺灣高雄地方法院91年簡上字第214號刑事判決
裁判日期：民國92年03月13日
裁判案由：妨害兵役
臺灣高雄地方法院刑事判決九十一年度簡上字第二一四號
上訴人甲○○右上訴人因妨害兵役案件，不服本院高雄簡易庭九十一年度簡字第四五一號第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第一五四九七號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如左︰
主文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理由
一、本件聲請簡易判決處刑意旨略以：被告甲○○係高雄市後備區令部列管後備軍人，於民國八十七年三月十九日遷入高雄市○○區○○路○○○號九樓之二，於九十一年間遷離上開處所，居住在屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號，竟無故不依規定申報，致使高雄市後備司令部所發指定應於九十一年五月十六日八時許，前往高雄市左營海軍海軍校報到之忠義二一五之一號○○一九號點閱召集令無法送達，因認被告涉犯妨害兵役治罪條例第十條第一項第三款、第三項之未依規定申報住所遷致召集令無法送達罪。
二、公訴人認被告涉有前揭犯行，係以被告於偵查中坦承「我的戶藉地是在高雄市○○區○○路○○○號九樓之二，因為我還在高雄上班，但我大部分時間都住在屏東」等語明確，並有被告點閱原召集令、點閱召集令受領回執、召集令交付通知書、團管區司令部列管後備軍人行方不明、遷出未報年籍表各一紙附卷可稽等語。然訊之上訴人堅決否認有公訴人所指犯行，辯稱：伊每天都會回戶籍處所，偵查中所稱係指如果放假的時候會回屏東，因為父母親都在屏東，伊在高雄也很無聊，並沒有收到本件召集令，大樓管理員也沒有紀錄有收到召集令等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院五十三年台上字第二七五○號、四十年台上字第八十六號判例參照）。
四、經查：㈠本件被告是否遷出原設戶籍住所？依據公訴人聲請簡易判決處刑所引用之被告
供詞：「我的戶藉地是在高雄市○○區○○路○○○號九樓之二，因為我還在高雄上班，但我大部分時間都住在屏東」等語，僅能證明被告大部分時間住在屏東，並非表示已永久遷出戶籍住所，且因工作關係似尚住在戶籍住所，是依上開供詞尚不能認定被告已遷出原戶籍住所。
㈡依據高雄市後備司令部回覆本院稱「二、現行各項召集令之送達以郵局雙掛號
郵遞為主，如係地址不詳、遷出等因素或招領（半個月）後仍無人簽領者，則退回本部查證後，函送所屬警察分局實施交付，對無法交付者，採『寄存送達』方式辦理。三、段員（即上訴人）之召集令於九十一年四月四日郵遞未收後，交由高雄市左營分局博愛四派出所警員乙○○分別於九十一年五月十一日、十五日送達未遇。」等語，此有高雄市後備司令部九十一年十一月十二日嵩愛字第0000000000函在卷可稽。
㈢經證人乙○○警員到庭證稱：「（上訴人的召集令當初是否由你負責送達？）
我不清楚。」、「如果有類似的交辦文件，我們都會由本人送達，但我對這件送達沒有印象。」、「（是否會有送達不遇當事人的情形？）有時候。如果是大樓的話，我都會先以電話詢問當事人是否在家，如果在的話，我會親自送達。如果不在，我會查明不在的原因再回報上級。但是本件的印象我並不清楚。」、「（有沒有進入上訴人居住的大樓？）交辦的文件，依照規定如果需要製作通知單黏貼門首的話，我會製作通知單；但是本件在我的印象好像是不用製作通知單黏貼門首」、「（本件你有沒有詢問上訴人居住大樓的管理員？）如果有管理員的話，我會問管理員。」等語（見本院九十一年十二月十八日訊問筆錄）。準此，本件負責送達之乙○○警員對於其是否實施送達？是否寄存送達？是否到上訴人戶籍住所送達而未遇上訴人之事完全沒有印象，而本院詢問乙○○警員時距離其交付通知書所記載之實施送達時間之九十一年五月十一日、五月十五日僅約七月，竟毫無印象，實在難以置信，況且依上訴人提出戶籍處所之「東凌新世紀大廈」九十一年五月十日至同年五月十八日管理員值勤記事欄均無員警到達詢問上訴人是否居住該處或送達召集令通知單或予以寄存送達之記錄（見卷附之管理員值勤記事欄影本），此與證人前揭所稱其作業程序之習慣有違，是尚難依卷附之召集令交付通知書所記載之由乙○○員警於九十一年五月十一日、五月十五日二次送達未遇上訴人等語而認定上訴人已遷出戶籍住所。
㈣再依高雄市後備司令部九十二年一月十日嵩愛字第0920000186號函所附本件上
訴人郵遞召集令退回雙掛號信件影本，其上之收件人係「長谷？清大樓管理委員會（高雄市○○區○○路○○巷○○弄○號）」並非上訴人居住之大樓名稱、住址，其上亦蓋有四月五日、四月八日、四月九日送達而因「查無此人」退回之註記，而偵查卷第六頁所附之點閱召集令上上訴人地址亦經過塗改，準此，本件高雄市後備司令部於掛號郵遞上訴人召集通知時即因送達地址誤載而未能合法送達上訴人，此與上訴人提出附卷之九十一年四月一日至四月十日大樓管理員領取掛號信簽名簿上亦無本件召集令掛號信件之收受紀錄相符，是不能因上該召集令郵遞送達未經上訴人收受而認定上訴人已遷出原戶籍住所而未能收受召集令。
㈤末依證人即雇用上訴人之 盧盛英 到庭證稱：「我與上訴人正好同一天點召，我
可以證明點召當天上訴人確實沒有收到召集令，而是在公司上班。上訴人從九十年三月份退伍之後就在我們公司上班，一直到現在。」、「上班時間上訴人都住在高雄市，假日可能回屏東」等語（見本院九十一年十二月十八日訊問筆錄），核與上訴人前揭辯稱相符。
㈥綜合以上，依卷內證據不能證明本件點閱召集令確經合法送達上訴人戶籍處所
而上訴人未收受，亦不能證明上訴人已遷出原戶籍處所，本院復查無積極證據，足認被告確有公訴人所指之犯行，不能證明被告犯罪，自應為無罪之諭知。上訴人認原審判決不當為由而提起上訴，其上訴有理由，應由本院將原判決撤銷改諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一、三項、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
中華民國九十二年三月十三日
臺灣高雄地方法院刑事第一庭
審判長法官林水城
法官黃悅璇法官楊智守右正本證明與原本無異。
得上訴。
書記官王美玲中華民國九十二年三月十四日