裁判字號：最高法院92年台上字第496號民事判決
裁判日期：民國92年03月14日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記等
最高法院民事判決九十二年度台上字第四九六號
上訴人甲○○訴訟代理人 蘇昭德 律師
黃金龍 律師上訴人丙○○訴訟代理人 林樹根 律師
洪茂松 律師 呂富田 律師 黃宏綱 律師 馬誌錳 律師上訴人乙○○右當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，兩造對於中華民國八十九年十二月十四日台灣高等法院高雄分院第二審判決（八十八年度重上字第四一號），各自提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件上訴人甲○○請求確認對造上訴人丙○○、乙○○本票債權不存在之訴部分，被告非基於其個人關係之抗辯有理由，對於被告各人即屬必須合一確定判決，自應適用民事訴訟法第五十六條第一項第一款之規定，丙○○提起第三審上訴，依民事訴訟法第五十六條第一項第一款規定，其效力應及於未聲明上訴之乙○○，爰併列其為上訴人，合先敘明。
甲○○主張：丙○○、乙○○之間並無債權存在，竟通謀虛偽意思表示，由乙○○簽發發票日民國八十四年三月十九日、到期日為同年九月十九日、票號００五五八八號、面額六千萬元本票乙紙予丙○○，並以乙○○所有坐落高雄縣○○鄉○○段第七五
一、六七一號土地(下稱系爭土地)，設定擔保新台幣(下同)六千萬元債權之抵押權予丙○○。伊為乙○○之債權人，並參與分配系爭土地之拍賣價金，自有受確認判決之法律上之利益等情。求為確認丙○○對系爭本票債權不存在；乙○○以系爭土地於八十五年二月二十四日登記丙○○為抵押權人之抵押權不存在之判決。（甲○○請求乙○○協同辦理塗銷系爭抵押權登記之訴部分，經第一審判決其敗訴，未據其聲明不服）。
丙○○、乙○○則以：丙○○對其父 陳元侯 所遺留之系爭土地及同段六六七號等三筆土地有三分之一之權利，對高雄前縣○○鄉○○段三八三之四等多筆土地有十八分之一權利。乙○○簽發系爭本票作為丙○○拋棄繼承權利之補償，系爭本票債權、抵押權確屬存在。且系爭土地業經拍定，抵押權登記已塗銷，甲○○無請求確認系爭債權、系爭抵押權不存在之法律上利益等語，資以抗辯。
原審將第一審所為甲○○勝訴之判決關於確認丙○○、乙○○間系爭抵押權不存在部分廢棄，改判駁回甲○○該部分第一審之訴；並維持第一審所為確認丙○○、乙○○系爭本票債權不存在之判決，駁回丙○○、乙○○之其餘上訴，無非以：甲○○主張乙○○簽發系爭本票予丙○○，並以系爭土地設立系爭抵押權，經執行法院將系爭土地拍定後，地政機關已將系爭抵押權登記塗銷，系爭本票債權經執行法院以第一順位抵押權優先列入分配拍賣之價金，尚未分配，其為參與分配之債權人等情，為丙○○、乙○○所不爭，並經調取台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）八十五年度執字第一三二五九號清償票款強制執行卷核閱屬實。按民事訴訟法第二百四十七條所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言。丙○○以系爭本票債權，聲請對乙○○所有之系爭土地強制執行，系爭土地經拍定後，拍定之價金尚未分配，甲○○為參與分配之債權人，丙○○、乙○○間之系爭本票債權之法律關係是否存在，對甲○○參與分配債權之受償，有侵害之危險，則甲○○請求確認系爭本票債權不存在，自有受確認判決之法律上利益。又確認法律關係成立或不成立之訴，以確認現在之法律關係為限，如已過去或將來應發生之法律關係，則不得為此訴之標的。系爭抵押權，因系爭土地經拍定，既已由高雄地院囑託高雄縣仁武地政事務所塗銷系爭抵押權登記，則系爭抵押權已因塗銷登記而不存在，縱拍賣之價金，抵押債權人可優先受償分配，亦僅係抵押債權尚存在而已，非屬抵押權尚未消滅。甲○○請求確認已消滅之抵押權不存在，欠缺受確認之法律上利益。其次，乙○○在原審已明確陳稱：丙○○於陳元侯死亡之二個月內已拋棄繼承權，丙○○於六十五年間已蓋好拋棄繼承的章等語，乙○○既與丙○○同為本件當事人，又為丙○○之兄，復與甲○○立於對立之立場，自無故為不利於丙○○之陳述，參以證人即乙○○、丙○○之兄弟 陳啟山 證稱：﹁（問：為何拖到八十四年才辦拋棄繼承登記？）不同母之女子（指：顏 陳淑芬 、 謝陳秋 ）因不願蓋拋棄繼承，且不提出印鑑，所以無法辦理繼承﹂等語，可證乙○○無法辦理單獨繼承登記，係因其他異母胞妹未同意蓋章之故，與丙○○無關，至乙○○另提出六十五年四月三日之丙○○拋棄繼承書，雖經法務部調查局鑑定結果，認為丙○○之蓋印時間，若以六十五年間及八十四年間比較，以八十四年間左右較為可能，惟此拋棄繼承書係乙○○事後於原審始提出供鑑定，非其原申報辦理繼承登記時所提出於公家機關保管中之拋棄繼承書，證人 陳啟儒 雖證稱：丙○○於八十四年三月十九日始於拋棄繼承書上蓋章；證人鍾 陳雪娥 證稱：八十三年時，我有一次看到拋棄繼承書，當時丙○○尚未在拋棄繼承書上蓋章云云，縱屬實在，丙○○於八十四年間再於乙○○提出之日期載為六十五年（原判決誤載為八十五年）四月三日之拋棄繼承書蓋印為真，亦不影響丙○○其前於六十五年間，在六十五年三月十日之拋棄繼承書蓋印拋棄繼承之事實。丙○○對系爭土地及其他遺產既於六十五年間拋棄繼承，已無權利可主張，乙○○、丙○○二人豈有於丙○○拋棄繼承後相隔近二十年後，於八十四年間，再由乙○○簽發系爭六千萬元本票補償丙○○之可能。參之乙○○稱：﹁(問：六千萬元包括何地段土地？）只有山水段這二筆土地﹂，﹁（問：每坪單價？）當時沒說每坪多少錢，只說給丙○○六千萬元﹂，丙○○則稱：﹁不只包括系爭這二筆土地，還包括崎腳段土地，崎腳段每坪八萬元，山水段部分有二百八十坪，每坪大約二十五萬元﹂已不相一致。且以系爭本票金額高達六千萬元，乙○○、丙○○竟以口頭約定補償相關事項，而不以書面詳載補償之原因、內容，有違常理，則其抗辯有買賣或補償應繼承土地權利之合意云云，委無可信。證人陳啟山、 鍾陳雪娥 、陳啟儒、宋 陳玉 、 陳啟志 雖各於訴訟中均證稱：丙○○對系爭土地有三分之一之權利云云，惟丙○○已於六十五年間即拋棄繼承， 上開 證詞不能證明丙○○於八十四年間仍有繼承權利。證人陳啟儒雖證稱：確有以系爭本票補償議價云云，但陳啟儒為乙○○、丙○○兄弟，情誼密切，陳啟儒復於系爭土地拍定後，具狀聲明對系爭土地有三七五減租租約，請求依耕地三七五減租條例規定，優先受償一千餘萬元，提起分配表異議之訴，經原法院另案判決駁回其請求等情，陳啟儒意在分得拍賣之價金，與甲○○立於對立之地位甚明，且其所證稱以系爭土地每坪二十五萬元，扣除增值稅剩二十萬元，再加崎腳段每坪八萬元計算，合計六千萬元云云，又與乙○○陳述情節及丙○○早已拋棄繼承不一致，且系爭土地為農地，並無增值稅之繳納問題，陳啟儒所為系爭本票為補償丙○○拋棄繼承，與事實不符，自無可取。證人 郭世男 證述因缺少丙○○蓋章而解約等情，與乙○○於陳述丙○○於六十五年已蓋章拋棄繼承之情不符，亦與常情有違，要無可採。甲○○主張乙○○、丙○○通謀虛偽簽發系爭本票及設定抵押權，堪信為真。從而甲○○請求確認系爭抵押權不存在部分，因無受確認之法律上利益，不應准許，至其請求確認丙○○所執乙○○所簽發系爭本票之債權不存在部分，為有理由等詞，為其判斷之基礎。
惟按法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去者，即得依民事訴訟法第二百四十七條規定提起確認之訴。又確認法律關係成立或不成立之訴，固以確認現在之法律關係為限，但過去不成立之法律關係，延至目前仍繼續不存在時，仍不失為現在之法律關係。如對於該法律關係存在與否，有即受確認判決之法律上利益者，自非不得對之提起確認之訴。查為系爭抵押權標的物之系爭房地經執行法院拍定後，系爭抵押權登記固經地政機關塗銷，然乙○○、丙○○間該抵押權之設定，倘係通謀虛偽意思表示所為，依法自始即屬無效，則丙○○不得就該無效之抵押權所擔保之債權﹁優先﹂受分配，甲○○之債權即有受完全或較多受償之機會。而系爭抵押權所擔保之債權範圍，非必與執行或參與分配之債權同一，抵押債權之存否與抵押權之成立與否，並非全然等同，系爭抵押權之存否，既攸關甲○○債權之受償，則甲○○訴請確認抵押權不存在，即難謂其無受確認判決之法律上利益。原審未遑推闡明晰，疏未斟酌，遽為甲○○該部分敗訴之判決，自有可議。次查乙○○固於原法院陳稱：﹁丙○○於陳元侯死亡之二個月內拋棄繼承權，丙○○於六十五年間已蓋好拋棄繼承﹂等語。惟乙○○於一審則具狀稱：﹁丙○○雖於六十五年三月間交付印鑑證明書，惟乙○○應補償丙○○之價額，自始未談成，故丙○○未於遺產繼承拋棄書上蓋章，致乙○○無法辦理繼承登記，在八十四年三月十八日中午乙○○邀同陳啟儒、 陳啟聰 二人出面與被告（指丙○○）協談，乙○○同意補償六千萬元，翌日（十九日）中午乙○○簽發交付系爭同額，八十四年九月十九日期之本票，該本票即係向丙○○購買伊對系爭土地所有權三分之一權利之代價，丙○○同時於繼承權拋棄書姓名欄丙○○上劃圈處加蓋印鑑﹂（見一審卷二五八頁），卷附日期載為六十五年三月十日之繼承權拋棄書丙○○之上方確有劃圈之痕跡（見一審卷一００頁），參之陳啟山證稱：「（鳥松鄉系爭土地六七一及七五一號土地分給誰？）乙○○、丙○○、陳啟聰﹂﹁（其他兄弟有給其他土地）有的，生前分得土地，有些在過世前就賣了﹂（見一審卷三二０頁）；及乙○○係於八十四年間始辦妥系爭土地之繼承登記，該記載日期為六十五年三月十日之繼承權拋棄書亦應於八十四年始向地政事務所提出，而高雄縣仁武地政事務所八十九年九月四日仁地所一字第八九００００六七八號函說明二，亦係檢送八十四年四月二十四日仁登字第六八一四號登記案內繼承權拋棄書原本（見原審卷三第一一頁），依刑事判決之認定，乙○○係於六十六年十一月三十日，即已偽造謝陳秋、嚴陳淑芬之繼承拋棄書及印鑑證明，是丙○○抗辯系爭土地未辦理繼承登記，非謝陳秋、嚴陳淑芬未同意蓋章所致及乙○○於第一審所稱：六十五年間補償價額未談成，丙○○未於繼承權拋棄書蓋章等情，似非全屬無據，乙○○就丙○○究在何時拋棄繼承，何時在繼承拋棄書蓋章之陳述前後既屬不一，則乙○○何以遲至八十四年始辦理繼承登記，究係因丙○○未於繼承權拋棄書蓋章所致或有其他原因所致？六十五年三月十日之繼承權拋棄書所列拋棄繼承者，除丙○○外，尚有陳啟山，陳啟志， 陳啟川 ，陳啟聰，上開四人之拋棄繼承究屬無條件或因分得被繼承人陳元侯之其他財產而拋棄？倘係後者，丙○○未分得陳元侯之其他財產？何以願在六十五年即無條件拋棄繼承？系爭土地於八十四年間究屬農業用地或已變更為遊樂商業用地？均有未明，而此均與判斷丙○○是否係於六十五年即拋棄繼承，並在繼承權拋棄書蓋章，抑或延至八十四年方始拋棄繼承，並以收取六千萬元為對價之認定，所關頗切，有待原審予澄清，原審未遑詳查究明，遽為丙○○不利之論斷，自不足以昭折服。兩造上訴論旨，各自指摘原判決關於其敗訴部分為不當，求予廢棄，均非無理由。
據上論結，本件兩造上訴均為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國九十二年三月十四日
最高法院民事第六庭
審判長法官吳正一
法官劉福來法官鄭玉山法官黃義豐法官葉勝利右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年三月三十一日